新疆首德房地产开发有限公司与江苏胜利建设有限公司、江苏胜利建设有限公司伊犁分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2018）新40民终969号

上诉人（原审被告）：新疆首德房地产开发有限公司。住所地：新疆伊宁市宝德家园*座***室。

法定代表人：屈杰华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任勇刚，新疆任远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏胜利建设有限公司。住所地：江苏省淮安市淮安区施河镇通达市场*号。

法定代表人：马军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周湘阁，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪进，男，汉族，1985年11月2日出生，该公司法务工作者，住江苏省宝应县。

被上诉人（原审原告）：江苏胜利建设有限公司伊犁分公司。住所地：新疆伊宁市解放西路305号城市花园综合楼*号。

负责人：李沛帆，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘建新，男，汉族，1958年5月3日出生，该公司职员，住伊宁市。

原审被告：伊宁市城市建设总公司。住所地：新疆伊犁州伊宁市南环路***号。

法定代表人：张士武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王华，新疆秉政律师事务所律师。

上诉人新疆首德房地产开发有限公司（以下简称首德公司）因与被上诉人江苏胜利建设有限公司（以下简称胜利公司）、江苏胜利建设有限公司伊犁分公司（以下简称胜利公司伊犁分公司）及原审被告伊宁市城市建设总公司（以下简称城建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初48***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人首德公司的委托诉讼代理人任勇刚,被上诉人胜利公司及其伊犁分公司的委托诉讼代理人周湘阁、汪进、刘建新和原审被告城建总公司的委托诉讼代理人王华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

首德公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回胜利公司及其伊犁分公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审涉诉费全部由胜利公司及其伊犁分公司承担。事实与理由：1、一审法院程序违法。首先，2012年1月17日的《协议书》解除了双方于2011年9月19日签订的《伊犁东苑、中苑商业门面房及公寓建设项目承包协议》。该协议书明确实际施工人系王建民、***长安、任宝柱等三人，既然是挂靠关系，实际履行义务人应是王建民、***长安、任宝柱等三人。故其三人应为本案当事人。首德公司申请追加，一审法院未作处理；其次，胜利公司及其伊犁分公司在本案行使追偿权，而一审判决界定本案案由为建设工程施工合同纠纷，属程序违法。2、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，首德公司虽与伊犁州统建办签订了东苑商业门面房及公寓建设项目承包协议，但该协议并未履行。东苑工程开发建设者并非首德公司，***长安、任宝柱的东苑工程施工材料如何计算到中苑范围；其次，一审法院对2012年1月17日的《协议书》第四条理解错误。本案债务发生在2011年10月1日至2011年11月。涉案施工协议于2011年9月19日被签订。上述债务形成于胜利公司及其伊犁分公司与伊犁腾旭商贸有限公司（简称腾旭公司）之间，该债务胜利公司及其伊犁分公司明知存在，为何不约定，此行为就足以认定该笔债务由胜利公司及其伊犁分公司承担。胜利公司及其伊犁分公司收到工程款达700余万元，上述《协议书》第四条的约定是将施工过程中发生的所有费用约定完毕后形成，故为《协议书》解除后的债权债务；第三，腾旭公司诉讼案，一、二法院已明确不存在债权债务转让情形；第四，胜利公司及其伊犁分公司应向实际施工人行使追偿权。首德公司按建设施工合同履行了支付工程款义务，一审法院判决其承担合同外义务属适用法律错误。

胜利公司及其伊犁分公司辩称，首德公司的上诉请求不能成立，请求驳回。首先，首德公司要求追加实际施工人的理由不能成立。本案为胜利公司及其伊犁分公司与首德公司之间就建设工程施工合同解除后，发生的垫付钢材款纠纷，其基础法律关系仍为建设工程施工合同关系。该合同的主体仍为胜利公司及其伊犁分公司与首德公司。按照合同相对性原则，实际施工人不应当作为本案诉讼当事人。一审法院界定案由正确；其次，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于东苑商业门面建设问题。根据承包协议，胜利公司及其伊犁分公司已经实际施工，但首德公司并未结算。因胜利公司及其伊犁分公司已实际退出合同关系，就东苑垫付的钢材款，首德公司理应返还。同时就中苑工程双方达成了协议，胜利公司及其伊犁分公司退出工程后，根据协议表明的内容，以及后续工程处理问题，可以反映出首德公司除了给胜利公司及其伊犁分公司支付20万元管理费之外，其他所有费用及债务问题均由首德公司承担。在协议签订当天,首德公司同意承担腾旭公司钢材款，之后又支付70万元。故中苑工程涉及的债权债务均与胜利公司及其伊犁分公司无关。一审判决正确，请予以维持。

城建总公司辩称，没有意见。其与胜利公司及其伊犁分公司之间没有建设工程施工合同法律关系。本案诉争的款项发生在其介入涉案工程之前，与其无关。胜利公司及其伊犁分公司与首德公司基于本案诉争事实发生的争议，其不再发表任何意见。

胜利公司及其伊犁分公司向一审法院起诉请求：1.首德公司支付胜利公司及其伊犁分公司垫付款3,697,154.93元（包括钢材款2,739,120.45元及其他费用958,034.48元）；2.首德公司支付胜利公司及其伊犁分公司垫付资金利息549,951.8元（3,697,154.93元×8.5%÷12×21个月，自2014年12月23日至2016年8月22日）；3.城建总公司承担连带责任；4.本案涉诉费用由首德公司、城建总公司承担。

一审法院认定如下事实：2011年9月19日，首德公司与胜利公司及其伊犁分公司签订《伊犁东苑、中苑商业门面房及公寓建设项目承包协议》，约定：由胜利公司及其伊犁分公司承建首德公司开发的伊犁中苑、东苑商业门面房及公寓建设项目，并约定了工程范围、合同价款与支付、结算方式等事宜。合同签订后，胜利公司伊犁分公司开始施工。2012年1月17日，首德公司（甲方）与胜利公司（乙方）签订《协议书》，约定，双方于2011年9月19日签订的《伊犁东苑、中苑商业门面房及公寓建设项目承包协议》（以下简称9-19承包合同），乙方已进行了门面房施工，现针对该合同履行中出现的问题，经双方平等协商，对合同约定的内容作如下变更：一、中苑承建的所有工程，乙方退出《9-19承包合同》，乙方不再对该部分参与管理。二、乙方退出善后处理：1、35万元管理费用由甲方付给乙方；2、15万元钢管押金，由甲方付给乙方；3、李书现安全员工资1万元，由甲方经由乙方付给本人；4、西部商砼公司商砼，乙方垫资322,500元，由甲方付给乙方；5、佳实租赁钢管、璧宁、金阳达租赁所有材料由王建民与债权人签订归还协议，并承担偿还责任，与乙方无关。三、本协议第二条第1、2、3、4项约定的款项，由甲方于本协议签订当日内付给乙方指定银行账户。四、本协议经甲乙双方签字、盖章之日起生效。自本协议签订之日中苑所有债权债务与乙方无关。《协议书》签订当日，首德公司按协议约定将管理费及各项补偿款支付给胜利公司及其伊犁分公司，另代胜利公司伊犁分公司向腾旭公司支付钢材款70万元。之后，胜利公司及其伊犁分公司退出伊犁中苑、东苑商业门面房及公寓建设项目，胜利公司伊犁分公司原项目经理***长安、王建民、任宝柱又作为城建总公司的项目经理继续参与上述工程项目的施工。胜利公司及其伊犁分公司没有与他人办理其施工工程部分的结算及移交手续。

另查明，胜利公司及其伊犁分公司与首德公司签订伊犁东苑、中苑商业门面房及公寓建设项目协议书后，胜利公司伊犁分公司与腾旭公司签订《工业产品买卖合同》，在腾旭公司购买价值3,787,898.5元的钢材，分别由胜利公司伊犁分公司原项目经理***长安、王建民、任宝柱将钢材用于东苑、中苑商业门面房及公寓建设项目中。因未按时支付钢材款，腾旭公司于2013年1月17日提起诉讼，要求胜利公司及其伊犁分公司支付钢材款及违约金，首德公司承担连带清偿责任。伊犁州分院判决胜利公司向腾旭公司支付钢材款、违约金、律师费、担保费、诉讼费。该案经州分院于2014年12月22日执结，胜利公司共计支付腾旭公司钢材款及各项费用3,697,154.93元。胜利公司履行义务后向本院提起诉讼。

一审法院认为，首德公司与胜利公司于2012年1月17日签订的《协议书》有效。双方争议的焦点在于对协议第四条的理解，即协议终止履行前胜利公司伊犁分公司在施工中所负债务是否由首德公司承担。综合协议内容和实际履行情况可以认定，该协议系双方关于《伊犁东苑、中苑商业门面房及公寓建设项目承包协议》终止履行之后，对各自权利义务所达成的一致意思表示，协议达成后，胜利公司不再负有继续施工义务，而首德公司按协议约定承担相应的费用及债务外亦不再负有支付工程款的义务。该协议对合同当事人具有约束力，双方应当严格履行协议规定的义务。因此，首德公司应当承担胜利公司伊犁分公司在施工中所负债务，其未履行协议规定的义务，属违约行为，应承担由此给胜利公司造成的损失。综上，胜利公司及其伊犁分公司要求首德公司支付垫付款及利息的请求合法有据，予以支持。因其主张的利率无法律依据，应按银行同期贷款利率计算。关于城建总公司是否应当承担连带清偿责任问题。胜利公司退出施工后由实际施工人挂靠城建总公司继续施工，但城建总公司非协议书的当事人，亦无证据证明城建总公司结算了胜利公司所施工部分的工程款，故胜利公司及其伊犁分公司要求城建总公司承担连带清偿责任无事实依据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决：一、首德公司支付胜利公司及其伊犁分公司垫付的钢材款及费用3,697,154.93元，于判决生效后十日内付清。二、首德公司支付胜利公司及其伊犁分公司垫付钢材款及费用的利息369,715元（自2014年12月23日起至2016年8月22日，按年利率6%计算），于判决生效后十日内付清。三、驳回胜利公司及其伊犁分公司的其他诉讼请求。本案受理费40,776元，由胜利公司及其伊犁分公司负担1441元，由首德公司负担39,335元。诉讼保全费5000元，由首德公司负担。

二审中，首德公司提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

首德公司提交了如下证据：

1、（2016）新40民初4号民事裁定书及民事起诉状各一份。拟证明胜利公司及其伊犁分公司认可收到首德公司支付的工程款500余万元。该案件受理后因级别管辖问题移送伊宁市人民法院管辖，该案件受理的案由是建设工程施工合同，移送后胜利公司及其伊犁分公司变更为追偿权纠纷，该案继续按照建设工程施工合同纠纷审理错误。

胜利公司及其伊犁分公司质证认为：真实性认可，关联性不认可，不能证明首德公司所证明的问题，上述证据只能证明胜利公司及其伊犁分公司起诉首德公司和改变诉请的事实。

城建总公司质证认为：不发表意见。

本院认证：真实性本院予以认定，但不能改变双方形成建设工程施工合同的基础法律关系。

原审法院查明的事实本院予以确认。

本院另查明,王建民、***长安、任宝柱基于涉案工程系

胜利公司伊犁分公司的项目经理。

本案诉争债务3,697,154.93元由钢材款2,739,120.45元及各项费用958,034.48元组成。

本院认为：双方当事人对诉争债务数额认可，即胜利公司基于伊犁东苑、中苑商业门面房及公寓建设项目支付案外人钢材款及各项费用共计3,697,154.93元。本院予以认定。

双方当事人在一、二审诉讼中对涉案工程质量未提出请求和抗辩，视为质量合格。

根据双方当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见，归纳本案争议焦点为：一、本案案由的界定；二、本案是否漏列当事人；三、本案诉争债务3,697,154.93元应否由首德公司承担。

关于争议焦点一。案由由人民法院根据案件事实确定，而非由当事人基于诉讼请求决定。案件事实是当事人之间所争执的由人民法院的审判活动予以认定的民事、经济法律关系，亦即当事人的权利义务关系。本案诉争债务3,697,154.93元系基于涉案《伊犁东苑、中苑商业门面房及公寓建设项目承包协议》（以下简称《承包协议》）履行形成，胜利公司及其伊犁分公司对其主张权利亦基于该《承包协议》终止履行。而该《承包协议》为建设工程施工合同性质,双方纷争基础法律关系为建设工程施工合同法律关系，即本案案件事实为建设工程施工合同关系，一审法院据此界定案由正确。首德公司提出一审法院界定本案案由为建设工程施工合同纠纷属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。上述《承包协议》由胜利公司及其伊犁分公司与首德公司基于伊犁东苑、中苑商业门面房及公寓建设项目签订，王建民、***长安、任宝柱系胜利公司伊犁分公司在该项目中的施工项目经理。胜利公司及其伊犁分公司与首德公司因该《承包协议》履行发生纠纷，根据合同相对性原则，王建民、***长安、任宝柱非本案当事人。虽然王建民在2012年1月17日的《协议书》上签字，也仅作为项目经理代表胜利公司及其伊犁分公司。首德公司提出王建民、***长安、任宝柱应为本案当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。首德公司与王建民、***长安、任宝柱之间工程款其可以另行结算处理。

关于争议焦点三。上述《承包协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。该《承包协议》包括伊犁东苑、中苑商业门面房及公寓建设项目，其中，中苑建设项目施工合同关系胜利公司及其伊犁分公司与首德公司已协商解除，东苑建设项目施工合同关系截止目前实际处于终止履行状态，且胜利公司及其伊犁分公司已退出施工现场，双方已无再履行的基础和可能，视为解除，故本院认定胜利公司及其伊犁分公司与首德公司2011年9月19日签订的《承包协议》已解除。

基于履行上述《承包协议》,胜利公司及其伊犁分公司将本案诉争的2,739,120.45元钢材用于伊犁东苑、中苑商业门面房及公寓建设项目中。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，上述《承包协议》解除后，首德公司作为建设方、发包人、受益人应当返还该钢材，胜利公司及其伊犁分公司有权要求赔偿损失。因该钢材已物化到涉案建设项目中，返还已不现实、可能，在双方于2012年1月17日签订《协议书》约定胜利公司及其伊犁分公司不再负有继续施工义务和首德公司未实际结算涉案工程价款情况下，一审法院按该钢材价值2,739,120.45元判决返还公平正确，本院予以维持。正是由于首德公司不积极履行上述《承包协议》解除后的返还义务及违反上述《协议书》第四条约定（即本协议经双方签字、盖章之日起生效。自本协议签订之日中苑所有债权债务与胜利公司及其伊犁分公司无关），致胜利公司及其伊犁分公司无力支付上述钢材购销款，被迫违约，形成三角债，遭受被诉讼后的各项费用损失958,034.48元，对此，首德公司负有过错，理应赔偿并支付占用诉争款项期间利息。首德公司提出不应支付上述款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。

首德公司辩称，其虽与伊犁州统建办签订了东苑商业门面房及公寓建设项目承包协议，但该协议并未履行，东苑建设项目开发建设者并非其，其也没有将该建设项目交给胜利公司及其伊犁分公司施工。本院认为，首先，基于东苑建设项目双方于2011年9月19日签订了《承包协议》；其次，胜利公司及其伊犁分公司购买价值3,787,898.5元的钢材（包括本案诉争的2,739,120.45元钢材）用于伊犁东苑、中苑建设项目中；第三，首德公司不否认胜利公司及其伊犁分公司对东苑建设项目施工；第四，首德公司代胜利公司伊犁分公司向腾旭公司支付钢材款70万元属实，该款关联钢材不排除使用于东苑建设项目；第五，首德公司自认基于东苑建设项目与伊犁州统建办签订了协议。综上，本院认定东苑建设项目由首德公司交给胜利公司及其伊犁分公司施工。首德公司的上述辩称不能成立，本院不予采信。

综上，首德公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40,776元，由新疆首德房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王英奇

审判员　　王泉红

审判员　　王帷嘉

二〇一八年十一月三日

书记员　　马芙蓉