福建省融埔建筑工程有限公司、中时讯通信建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

福建省泉州市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）闽05民终974号

上诉人福建省融埔建筑工程有限公司（以下简称融埔公司）因与被上诉人中时讯通信建设有限公司（以下简称中时讯公司）及原审第三人福建鑫德智能建筑工程有限公司（以下简称鑫德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初2113号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

融埔公司上诉请求：撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初2113号民事裁定，裁定将本案发回重审。事实和理由：一、鑫德公司未到庭参加诉讼并确认中时讯公司提交的《项目施工合作协议》的真实性，一审仅以该协议认定中时讯公司与鑫德公司存在建设工程分包合同关系，依据不足，且因鑫德公司没有施工资质、协议性质为非法转包等，该协议不具有合法性。中时讯公司提供的其与鑫德公司的转账凭证体现的数额与该协议约定金额差距巨大，无法证实与诉争建设工程分包合同的关联性。经查询裁判文书网，中时讯公司与鑫德公司存在多起买卖合同纠纷，据此表明中时讯公司与鑫德公司之间存在的是买卖合同关系，而非建设工程分包合同关系。二、一审以融埔公司提供的证据无法证明其参与实际施工为由裁定驳回起诉，系错误的。（一）法律并未强制要求建设工程施工合同要签订书面合同，融埔公司与中时讯公司原有签订书面的整体工程劳务分包合同，但由于时间长，融埔公司至今无法找到该书面合同，但即使没有书面合同，也不能直接否定双方存在的法律关系。（二）发包人中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司（以下简称泉州移动公司）向融埔公司提供全部诉争工程内页资料的行为、诉争工程的实际设计单位提供给法庭的书面证明、工程设计负责人苏河出庭作证陈述的证言、诉争工程内页资料载明的项目负责人等人员均是融埔公司的工作人员、施工过程中融埔公司的工作人员郑忠杰与中时讯公司泉州项目部负责人苏朝明的电子邮件往来内容、原材料供应商晋江市鸿基水泥预制品有限公司提供证明称其代融埔公司收到中时讯公司支付的部分工程款、与融埔公司合作单位翁长官、福建省鸿官通信工程有限公司提供的情况说明等证据，可以相互印证，共同证实诉争工程是融埔公司实际施工完成。

中时讯公司辩称，一、一审法院审理查明认定的事实清楚，认定中时讯公司确系将涉案工程交由鑫德公司施工属于客观事实。二、一审法院审理查明认定的事实清楚，融埔公司没有合法有效的证据来证明其一审要求中时讯公司直接向其支付施工费的诉讼请求。三、一审法院认定事实清楚，融埔公司提交的各类证据不能证明其就是案涉工程的“实际施工人”。四、一审法院为了程序严谨，已经追加了鑫德公司作为第三人参与诉讼，查实融埔公司与中时讯公司、鑫德公司均没有合同关系，融埔公司没有向中时讯公司主张权利的基础，与中时讯公司及案件也没有法律上的利害关系。五、融埔公司的诉讼浪费司法资源，也损害司法权威，具有社会危害性，中时讯公司将保留进一步追责的法律权利。综上，请求裁定驳回融埔公司的起诉。

一审法院认定事实：2013年11月26日,中时讯公司与中国移动通信集团福建有限公司（以下简称福建移动公司）签订《接入层通信工程施工框架合同》1份,约定福建移动公司将2013-2015年中国移动福建公司接入层通信工程发包给中时讯公司施工。工程承包范围为各单项工程的承包范围按福建移动公司或下属分公司审定的施工图设计的内容，具体以其下达的《施工委托函》和双方会审通过后的设计文件为准。承包方式为包工部分包料。合同还对合同的价款及调整工程款的支付等权利义务进行了约定。2014年4月25日，泉州移动公司向中时讯公司下达《关于委托进行泉州2014年通信管道一期工程的函》，泉州移动公司将泉州2014年通信管道一期工程发包给中时讯公司施工。涉案工程项目名称为“泉州2014年通信管道一期工程（惠安）”，该工程项目于2014年6月15日开工,2014年10月10日实际完工,该工程项目已竣工验收,并已交付泉州移动公司使用，经泉州移动公司委托审计,施工费为1220827.53元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。融埔公司主张其与中时讯公司存在建设工程施工合同关系，其是涉案工程的实际施工人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。但融埔公司提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，融埔公司主张其与中时讯公司存在建设工程分包合同关系，其是涉案工程的实际施工人，因证据不足，不予认定。涉案工程系泉州移动公司发包给中时讯公司施工建设，融埔公司提供的证据无法证明其与中时讯公司存在建设工程分包合同关系，其是涉案工程的实际施工人的事实。故融埔公司与本案不存在直接利害关系，其起诉不符合法律规定的起诉条件，应予驳回。鑫德公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第二百零八条、第二百四十条的规定，裁定：驳回融埔公司的起诉。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院认为，本案中，融埔公司主张中时讯公司将承接的案涉工程分包给融埔公司实际施工，中时讯公司至今尚欠融埔公司的施工费，但融埔公司未能提供证据证明其与中时讯公司之间存在书面建设工程施工合同，其在一审中提供的证据也不足以证明其是案涉工程的实际施工者，其与中时讯公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。故融埔公司提供的证据不足以证明其与本案案涉工程存在直接利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，一审法院认定融埔公司与本案不存在直接利害关系，其起诉不符合上述法律规定，裁定驳回融埔公司的起诉正确。 综上，融埔公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审判长　　余卓立 审判员　　蔡凌轩 审判员　　吴钟毅

书记员　　潘晓菲