**、***等与***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省沈阳市和平区人民法院

民事判决书

（2019）辽0102民初14999号

原告：**，男，1965年9月28日出生，汉族，住沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：***，北京甘华律师事务所律师。

原告：***，女，1979年12月24日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。

委托诉讼代理人：***，北京甘华律师事务所律师。

被告：***，男，1964年2月4日出生，汉族，住沈阳市铁西区。

被告：沈阳荣成园林景观建设工程有限公司，住所地沈阳市大东区大北关街2号广乐大厦15层1501间，统一社会信用代码：91210104750783980Y。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：臧天笑，辽宁同泽律师事务所律师。

原告**、***与被告***、沈阳荣成园林景观建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***（同时担任原告**委托诉讼代理人），被告***、被告沈阳荣成园林景观建设工程有限公司委托诉讼代理人臧天笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**、***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付工程款213,029元，并给付自2016年12月1日起至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；2.要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年9月，沈阳市2015年和平老旧小区改造工程招标，被告***挂靠被告沈阳荣成园林景观建设工程有限公司中标部分工程，然后转包给原告。原告**与被告***签订了工程施工承包合同，并属于实际施工人。现工程已经施工完毕，但被告只付给了部分工程款，余款多次催讨无果。为此，向人民法院提起诉讼。

被告***辩称，2015年10月中旬，我从高诚建筑公司包的涉案工程，让我负责铺砖、园林绿化（种植树木）、休闲椅、运动器材、宣传栏，我包的是二期三标段的工程，当时我雇佣的吴彪给我干的这些工程，我与**之间的确有合同，但我分包给**的工程是2015年三期六标段和四十二标段以及2016年二期六标段其中的铺砖、砌凳、条石、铺马路这几项，其余的我没有分包给原告。本案工程中没有分包给**的工程。

被告沈阳荣成园林景观建设工程有限公司辩称，我公司认为，在该案中我公司不是适格被告，法院应依法驳回原告起诉或依职权追加沈阳市高诚建筑公司为被告。一、案件事实。我公司于2015年8月20日通过投标取得和平区的2015年第二批改善旧住宅区居住环境建设工程的施工资格，并于2015年8月25日实际进场施工。经沈阳市和平区房产行政管理所同意，我公司于2015年9月1日与沈阳市高诚建筑公司签订了关于前述工程的《工程分包合同》，合同约定由沈阳市高诚建筑公司负责前述工程土建部分的施工，沈阳市高诚建筑公司出具授权书，授权***作为沈阳市高诚建筑公司的代理人负责前述工程的施工事宜。2015年9月7日我公司与沈阳市和平区房产行政管理所正式签订了关于沈阳市2015年第二批改善旧住宅区居住环境建设工程的《建设工程施工合同》，合同约定工期为2015年8月25日至2015年11月30日。现前述工程已经验收完毕，沈阳市高诚建筑公司对前述工程土建部分进行的实际施工，我公司已将应付工程款支付给沈阳市高诚建筑公司。二、驳回原告起诉或依职权追加沈阳市高诚建筑公司为被告的理由。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款规定突破了合同相对性，其目的是为了保护实际施工人的利益，但前提条件是承包人将建设工程进行非法转包、违法分包，实际施工人才能以转包人、违法分包人为被告起诉，发包人才在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，沈阳市和平区房产行政管理所具有发包资质，我公司具有建筑工程总承包资质，沈阳市高诚建筑公司具有土建工程分包资质，我公司按照总承包合同与沈阳市高诚建筑公司签订的分包合同，分包合同合法有效，不存在违法分包的情形，因此本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。依据合同相对性，我公司不是本案的适格被告，也没有向原告支付工程价款的义务。因此，法院应依法驳回原告起诉或依职权追加沈阳市高诚建筑公司为被告。

经审理查明：2015年9月7日，沈阳市和平区房产行政管理所作为发包人与沈阳荣成园林景观建设工程有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为沈阳市2015年第二批改善旧住宅居住环境建设工程（和平区三标）；工程内容为旧住宅区绿化提升工程；承包范围为按设计图纸及投资总额与投标文件承诺的内容全方位承包；开工日期为2015年8月25日，竣工日期为2015年11月30日；合同价款2,815,008.96元。被告沈阳荣成园林景观建设工程有限公司称，其公司将上述工程中的土建部分分包给沈阳市高诚建筑公司施工，沈阳市高诚建筑公司出具授权书，授权***作为沈阳市高诚建筑公司的代理人负责前述工程的施工事宜。被告***主张，其从沈阳市高诚建筑公司内部承包了案涉工程。

2015年10月份，***（甲方）与**（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定：建设单位为沈阳市和平区房产行政管理所；工程名称为沈阳市2015年和平区老旧小区改造工程；承包方式为包工、包料；工程内容为铺设方砖、条石、安装木凳；合同价款铺设方砖每平方米45元，铺设花岗岩条石每延米25元，工程量以甲方审定为准，工程款由乙方全部垫付，待建设方验收合格后按建设方拨款比例支付；工程保修期2年。合同签订后，原告进行了施工，本案工程为沈阳市和平区2015年老旧小区改造工程三期六标。被告***认可工程已于2016年11月份竣工，原告与其均认可其已向原告支付工程款22万元。现原告诉至法院，主张由二被告支付剩余工程款。

关于原告施工的内容，原告及被告***均认可有：铺设工字砖、砌筑新边石、安装木凳、调整检查井及雨水井、旧边石砌筑等。关于工程量及单价：1.对安装木凳，双方均认可为75个，其中64个单价为250元，剩余11个是被告***提供的凳面，单价为100元。2.对铺设荷兰砖，双方均认可为165平方米，价值为7,575元。3.对铺设工字砖，原告主张为6,880平方米，单价48元/平方米；被告主张为5,227平方米，后在庭审后向本院提交的书面意见中认可为5,253平方米，单价45元/平方米。4.对砌筑新边石，双方均认可单价为25元/米，原告主张为764米，被告主张为60米。5.对调整检查井及雨水井、旧边石砌筑等，原告主张应单独计价，被告主张这些工程都是包含在工字砖铺设工程内的，因为在铺砖过程中遇到井就必须要调整的。

案件审理过程中，原告申请对案涉工程量及工程价款进行鉴定。经本院委托辽宁华元工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2019年5月28日作出（2018）辽01造价鉴-340《工程造价鉴定意见书》，评定：“本案园区新建边石60米×25元/米=1,500元，荷兰砖165平方米为7,575元。另有争议部分如下：1.原告主张工字砖6,880平方米×48元/平方米=320,644元、新边石704米×25元/米=17,600元、外运荷兰砖、旧边石砌筑及调整检查井及雨水井29,715元；2.被告主张工字砖5,227平方米×45元/平方米=235,215元。”在对鉴定人询问阶段，对于现场能否测量及辨认工字砖和新边石，鉴定人称，因施工时间和现场测量时间不一致，现场已无法看出是否为新铺工字砖，也无法辨别边石的新旧，无法确定是否为原告施工。原告交纳鉴定费7,000元。

另，原告庭审中举证***与***的电话通话录音一份，录音中，***称“哥，那砖到底咋给的钱”，***称“我不告诉你48吗”。对该段录音，***称“我知道那天原告录音了，我当时说工字砖48元/平方米是*说的，故意这么说的”。

本院认为，***将案涉工程发包给**施工，双方均无施工资质，依据相关法律规定，二者签订的《工程施工承包合同》无效。但**已将案涉工程施工完毕，且投入使用，***依约应向其给付相应工程款。关于***应给付**工程款的数额。1.对于安装木凳的工程款，依据双方均认可的单价和数量，250元/个×64个+100元/个×11个=17,100元。2.对于铺设荷兰砖的工程款，依据双方均认可的数额为7,575元。3.对于铺设工字砖的工程款，关于单价，***已在录音中认可为48元/平方米，故对于原告主张的单价本院予以采信，关于铺设面积，鉴定人称已无法通过实地测量得出，原告主张依据图纸，但原告提供的图纸并未明确铺设的长度和宽度，无法计算具体面积，被告主张依据工字砖进货单，但进货单为多个工程工字砖的进货量，无法区分本案工程的进货量，依据举证原则处理，在原告未举证证明其主张工字砖面积的情况下，本院采信被告***在庭审后所自认的5,253平方米，故工字砖工程款为48元/平方米×5,253平方米=252,144元。4.对砌筑新边石工程款，双方均认可单价为25元/米，关于砌筑长度，鉴定人称已无法通过实地测量得出，通过原告举证的图纸来看，虽然无法明确具体长度，但图纸明确写明“原边石拆除”，并非***所主张不需要更换旧边石，故本院采信原告所主张的764米，故边石工程款为25元/米×764平方米=19,100元。5.关于原告所主张调整检查井及雨水井、旧边石砌筑等，应单独计价的意见，因双方在合同中并未约定单独计价，原告亦未举证双方就此单独计价有约定，故本院对原告的该项主张不予支持。综上，案涉工程的工程款总额为17,100元+7,575元+252,144元+19,100元=295,919元，被告***已支付22万元，故尚欠**75,919元。

关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的约定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对付款时间约定为“待建设方验收合格后按建设方拨款比例支付”，但双方就建设方何时验收以及拨款并无约定，应视为当事人就付款时间约定不明，应以交付之日作为应付款时间。***认可案涉工程已于2016年11月竣工，考虑到案涉工程为老旧小区改造工程，具有其特殊性，一般竣工后会很快投入使用，本院对原告主张自2016年12月1日起算利息的主张，予以支持。对于***的起算时间，双方对***比例未约定，依据工程实践，一般以工程款的5%为***，故尚欠工程款中的14,796元为***，因双方约定质保期为两年，质保***2018年12月1日起算利息，利息标准为中国人民银行同期贷款利率。

关于鉴定费，因工程完工后原、被告一直未结算酿成本案及本案的鉴定，双方对迟迟未结算均有责任，鉴定费由**及***各承担一半为宜。

关于原告***，即便其施工了案涉工程，但其非合同当事人，无权向***主张权利。关于被告沈阳荣成园林景观建设工程有限公司，其非与**成立合同关系的相对人，且原告亦未提供证据证明***与其具有工程合同关系，故对原告主张由该公司承担责任的诉求不予支持。关于被告***辩称工程存在质量问题一事，因其就此并未提供充分证据予以佐证，本院不予采信。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内给付原告**工程款75,919元；

二、被告***于本判决生效后十日内给付原告**工程款利息损失，以61,123元为基数，自2016年12月1日起开始计算，以14,796元为计算基数，从2018年12月1日起开始计算，均按中国人民银行同期贷款利率标准，计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准，计算至被告***实际清偿之日止；

三、被告***于本判决生效后十日内给付原告**鉴定费3,500元；

四、驳回原告**、***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,898元（原告已预交），由原告**负担3,265元，由被告***负担1,633元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

审判长刘凤

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一九年十二月十一日

法官助理***

书记员***

附相关法律：

《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。