广西聚**建设工程有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）桂民申1927号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西聚**建设工程有限责任公司，住所地：南宁市安吉路**安吉新城******。

法定代表人：黄志刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王柳青，广西凌盛律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***（曾用名王国权），男，1969年5月8日出生，汉族，自由职业，住隆林各族自治县。

一审被告：岑将，男，1975年7月1日出生，壮族，自由职业，住西林县。

再审申请人广西聚**建设工程有限责任公司（下称聚**公司）因与被申请人***、一审被告岑将建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市中级人民法院（2017）桂10民终190号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

聚**公司申请再审称，一、二审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误。（一）一、二审判决认为聚**公司没有证据证实“验收后西林县民族初级中学实验综合楼的实际面积是多少”、“在设计图纸标明的2356.8平方米是否包含两个阁楼的面积”是错误的。一审时，聚**公司已经提交了西林县民族初级中学实验综合楼的设计图纸，上面明确画有两个小阁楼，设计图纸建筑总面积为2356.8平方米。同时，该楼竣工后的照片显示明确少建了一个小阁楼，根据设计图纸，一个小阁楼的面积是88平方米，故本案的总建筑面积应是2356.8平方米减去88平方米，为2268.8平方米；（二）目前也没有任何证据证实***在少建一个阁楼的情况下，全面施工面积是2356.8平方米；（三）一、二审法院以双方没有约定让***缴纳营业税和企业所得税为由而否定了***的应纳税义务，没有法律依据。新《营业税暂行条例》废止了建筑业工程实行总承包、分包方式的，以总承包人为扣缴义务人的规定，同时也规定了纳税人提供建筑业劳务应当向劳务发生地的主管税务机关申报纳税，总包方或建设单位和个人不再具有法定扣缴义务。故***有依法纳税的义务，不因有无约定而免除。聚**公司作为总承包人代***缴纳的税款应从支付给***的工程款中扣除。故申请再审，请求撤销百色市中级人民法院（2017）桂10民终190号民事判决和西林县人民法院（2016）桂1030民初334号民事判决，依法改判聚**公司应支付给***的工程款为16426元；一、二审诉讼费及鉴定费由***承担。

本院经审查认为，关于双方是否应当按照设计图纸上的建筑面积2356.8平方米结算工程量的问题。西林县审计局审计涉案工程的建筑面积为2356.8平方米，且发包人最终也是按照2356.8平方米结算给聚**公司，说明聚**公司对涉案工程的工程量为2356.8平方米无异议，现亦无相关证据证实在***少建一个阁楼的情况下，工程量少于设计图纸总建筑面积2356.8平方米，故一、二审判决聚**公司应当按照双方的《结算协议》的约定，根据设计图纸的建筑面积2356.8平方米结算给***工程款并无不当，本院予以支持。关于营业税和企业所得税是否可以抵扣工程款的问题。实际施工人的纳税义务是法定的，不需要双方约定。新《营业税暂行条例》只是废止了总承包人的代扣代缴义务，聚**公司作为总承包人主张其代***缴纳了营业税及企业所得税，但目前并没有证据证实其代***缴纳了营业税、企业所得税及具体数额，且***本人对此亦予以否认。根据谁主张谁举证的原则，聚**公司应承担举证不能的不利后果。故一、二审判决不支持聚**公司主张用营业税、企业所得税抵扣其应支付给***的工程款正确，本院予以支持。综上，聚**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回广西聚**建设工程有限责任公司的再审申请。

审判长　　唐海波

审判员　　陆德胸

审判员　　张　芳

二〇一七年八月八日

书记员　　林晓华