广西聚**建设工程有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂10民终190号

上诉人（一审被告）：广西聚**建设工程有限责任公司，住所地：南宁市安吉路38号安吉新城2栋5号2楼。

法定代表人：黄志刚，董事长。

委托诉讼代理人：王柳青，广西凌盛律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***（曾用名王国权），男，1969年5月8日出生，汉族，自由职业，住隆林各族自治县。

委托诉讼代理人：黄龙星，广西隆林各族自治县法律服务所法律工作者。

一审被告：岑将，男，1975年7月1日出生，壮族，自由职业，住西林县。

委托诉讼代理人：王柳青，广西凌盛律师事务所律师。

上诉人广西聚**建设工程有限责任公司（以下简称聚**公司）因与被上诉人***及一审被告岑将建设工程施工合同纠纷一案，不服西林县人民法院（2016）桂1030民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聚**公司及一审被告岑将的委托诉讼代理人王柳青，被上诉人***及其委托诉讼代理人黄龙星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人聚**公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认被上诉人应得的工程款扣除未施工的小阁楼部分（22880元）及上诉人已代缴纳的营业税和企业所得税（36579元），即上诉人应付给被上诉人的工程款为16426元，并由被上诉人负担一二审诉讼费用。

被上诉人***辩称，涉案小阁楼部分虽未施工，但被上诉人施工的其他部分面积已超过图纸部分面积，因此才有当事人约定按图纸结算的事实，在前一次二审法院审理时上诉人提出书面鉴定要求后二审法院才发回重审，但一审法院重审期间上诉人又不预交鉴定费而放弃鉴定，违背诚实信用，现其主张扣除部分工程款的理由不成立。双方形成合同关系后未约定由被上诉人负担相应税费，上诉人主张由被上诉人负担的税费没有依据。请求二审法院维持一审判决。

一审被告岑将述称，同意上诉人的上诉意见。

上诉人***向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付工程款共计153468元；2、本案的全部诉讼费用均由被告自行承担。

一审法院认定事实：西林县民族初级中学实验综合楼项目由被告聚**公司承建，被告聚**公司委托被告岑将代为管理该工程的部分事务，包括监工、机械设备管理、材料采购、工程款结算、支付工程款等。施工过程中，被告岑将委托黄瀚贤、岑镇兵管理工地。被告岑将将该工程的主体结构、装修排污、附属工程等工程承包给原告***（曾用名是王国权）包工进行施工，刮腻子、浇板面等工作属于原告承包施工的范畴。供水系统安装也属于原告施工的范畴，但是因原告无法施工，供水系统实际是黄立忠安装，原告愿意从其工程款中扣除供水系统安装费用，由被告支付给黄立忠。施工过程中使用的机械由被告提供，人工由原告提供。《建筑施工图设计总说明》标明西林县民族初级中学实验综合楼的总建筑面积是2356.80平方米，建筑层数地上五层。至今西林县民族初级中学实验综合楼已经验收并投入使用。该院于2016年9月20日和2016年10月8日到西林县改善办公室向韦昌平和西林县审计局审计中心王柳调取的证据审计局扣除的100719元中是没有包括小阁楼，按照2356.80平方米来结算给被告。2015年2月14日，被告岑将（甲方）与原告***（乙方）达成结算协议，约定：”甲方于2015年2月14日预付伍万元工程款给乙方，甲方按业主提供的设计图纸标的建筑面积以每平方米贰佰陆拾元，基础部分叁万贰仟元，超深部分按90元/每立方结算给乙方，乙方要按图纸进行施工（不含门窗、防雷、电、墙外的排污管）。其余的工程款待双方对账后按实际工程量进行结算；对账清楚后剩余工程款（除暂扣伍仟元质量保证金外，无问题9月底前退还）定于2015年3月底前付清给乙方，乙方不得无理取闹、双方不得无故反悔，否则视为违约，违约金为壹万元（供水系统安装按卫生间每平方8元扣除给黄立忠）。”审理过程中，原、被告双方对以下结算项目无异议：对基础部分的工程款是32000元无异议；对超深部分按210立方米、每立方米90元计算无异议，共18900元；对供水系统安装费用按照卫生间的面积58.02平方米（即8.4米×6.2米）×5层×8元/平方米计算无异议，共2083元，该2083元从原告的工程款中扣除出来，由被告支付给黄立忠。原告对被告提供的证据6付款清单及凭证中标号为1、2、5、6、8、9、10、11、12、13、14、15、17、18、19、20、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、35的票据无异议，根据双方无异议的票据统计，被告已经支付给原告的款项共计585700元。

一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题有：1、被告岑将是不是本案适格的被告及是否承担责任的问题？2、原告的工程款是应当按照业主提供的设计图纸标的建筑面积以260元/平方米计算，还是按照原告实际完成的面积计算？3、被告支付给陆飞、韦业勇、农艳芳、王兴培、陈姐、陆顺元、农有邦的费用，是否应当抵作被告支付给原告的工程款？4、营业税、企业所得税是否应当由原告承担的问题？

关于争议焦点1，根据被告聚**公司提供的《授权委托书》，被告聚**公司与被告岑将是委托合同关系，被告岑将是代理人，被告广西聚**公司是被代理人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十一条规定：”原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。”本案中，原告起诉要求两被告承担付款责任，因此，被告岑将是本案适格的被告。但是，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：”公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”本案中，被告岑将依据授权委托书的委托权限在西林县民族初级中学实验综合楼施工工程中实施的行为代表的是聚**公司，所产生的法律责任由被告聚**公司承担。原告主张被告聚**公司与被告岑将是转包关系，但是没有证据证实，因此，原告要求被告岑将支付工程款没有依据，该院不予支持。关于争议焦点2,《结算协议》明确约定”甲方（岑将）按业主提供的设计图纸标的建筑面积以每平方米贰佰陆拾元，基础部分叁万贰仟元，超深部分按90元/每立方结算给乙方”，因此，原告的工程款应当是按照设计图纸标明的2356.80平方米计算，该部分的工程款共260元/平方米×2356.80平方米=612768元，加上基础部分的32000元及超深部分的工程款18900元，另外扣除2083元供水系统安装费给黄立忠，原告应得的工程款共计612768元+32000元+18900元2083元=661585元。至于被告辩称根据设计图，楼顶还有两个小阁楼，但是有一个小阁楼原告没有施工，没有施工的阁楼面积共88平方米，应当扣除该部分面积，按照原告实际完成的建筑面积计算工程款。首先，被告没有提供证据证实验收后，西林县民族初级中学实验综合楼的实际面积是多少；其次，被告也不明确在设计图纸标明的2356.80平方米是否包含两个阁楼的面积；并且，原、被告在庭审中也认可，在2015年2月14日签订《结算协议》的时候，西林县民族初级中学实验综合楼项目尚未验收。因此，签订《结算协议》时该项目实际完成的建筑面积尚未确定，被告岑将与原告***在实际完成的建筑面积尚未验收确定的情况下，签订《结算协议》明确约定按照”业主提供的设计图纸标的建筑面积以每平方米贰佰陆拾元”计算工程款是双方的真实意思表示，被告应当按照设计图纸标的建筑面积2356.80平方米向原告结算工程款，现被告主张扣除没有施工的阁楼共88平方米，或者鉴定这个小阁楼，而被告也未交纳鉴定费。而且原告也不同意只鉴定小阁楼，要鉴定就要鉴定全部工程，而在百色市中级人民法院被告也答应预交鉴定费。该院于2016年10月8日西林县审计局审计中心询问当时审计人员王柳，经核实，未建的小阁楼部份在审计过程中未进行扣除，而是按照设计图纸上的面积2356.80平方米进行结算给被告。为此，被告应承担举证不能的责任，被告这一主张，该院不予支持。关于争议焦点3、被告支付给陆飞、韦业勇、农艳芳、王兴培、陈姐、陆顺元、农有邦的费用，是否应当抵作被告支付给原告的工程款的问题：被告提供的标号为3的收条内容为”今收到黄瀚贤付给搅拌机手工费贰佰元正”，收款人为陆飞，落款时间2013年10月22日。被告表示支付给陆飞的200元实际是搅拌机维修费，被告认可施工过程中的机械设备是被告提供，被告应当保证机械设备能够正常使用，因此，被告主张这200元应当由原告承担并抵作工程款，该院不予支持。标号为4的收条内容为：”今收到黄瀚贤付搅拌机费壹仟壹佰元正”，收款人是韦业勇，落款时间是2013年10月30日，并注明隆林工头老王付700元。该收条标明支付给韦业勇1100元是搅拌机费用，而被告也认可机械设备由其提供给原告施工，因此被告主张其中有700元是人工费用应由原告承担并抵作工程款，该院不予支持。被告提供的标号为7的收据内容为”今收到民中浇板面手工费贰仟柒佰肆拾元正（2740元），注：300×5元=1500元，铲车费200元，人工上料600元（5人），上水泥440元（2人），老王应付1240元，收款人农艳芳，落款时间是2014年1月14日。原告对该收据不予认可，该收据中也没有载明2740元是谁支付给农艳芳的，并且，浇板面、刮腻子等工作已经承包给原告施工，除了这张收条之外，被告也没有其他证据佐证证实其请农艳芳浇板面，因此，被告主张其中有1200元应由原告承担并抵作工程款，该院不予支持。被告提供的标号为16收据内容为：”今收到餐费330元”，收款人是王兴培，时间是2014年4月6日，另外用其他字迹注明”浇四层用餐”。原告不予认可该票据，也不认可王兴培是他的工人，因此，被告主张该餐费330元抵作原告的工程款，本该院不予支持。标号为21的收条内容为：”今收到民中实验综合楼浇四、五层楼面搅拌机费贰仟伍佰柒拾伍元（2575元）”收款人是陈姐，落款时间是2014年5月26日。该收条中明确注明支付给陈姐的2575元是搅拌机费用，而被告认可机械设备由其提供给原告施工，被告主张其中有600元是人工费用应由原告承担并抵作工程款，该院不予支持。标号为34的借条内容为：”今借到岑将代付西林民族初级中学综合实验楼板面打孔人工费壹仟陆佰元（1600.00元）正。（注：请岑将从***老板的工程款中代为扣除）”，收款人是陆顺元，落款时间是2014年10月25日。该借条明确载明支付给陆顺元的1600元注明是打孔的费用，原告对该借款不予认可，也否认打孔是原告的工作内容，因被告不能证实打孔与原告的施工内容相关联，因此，被告主张这1600元打孔费用抵作原告的工程款，该院不予支持。标号为36的收据内容为：”今收到民中综合实验楼括腻子粉人工费计柒佰元（700.00）整（注：请岑将在***老板的工程款中代为扣除），收款人是农有邦代（黄泓树、黄柏、班敬华）。因被告已经将包括刮腻子在内的工程承包给原告施工，被告表示在施工过程中，因赶工期其经原告同意后自行请工人来刮腻子并垫付人工费，原告对此不予认可，除了这张收条之外，被告也没有其他证据佐证证实其请黄泓树、黄柏、班敬华等人刮腻子并垫付人工费，因此，被告主张其支付给农有邦的700元应当抵作支付给原告的工程款，该院不予支持。另外，被告主张换基础钢筋1600元抵作原告的工程款，原告不予认可，被告也没有证据，该院不予支持。关于争议焦点4、因被告没有证据证实原、被告双方约定让原告缴纳营业税和企业所得税，也没有证据证实营业税和企业所得税的具体数额，因此，被告主张其代原告缴纳了营业税及企业所得税36579元并要求从原告的工程款中扣除，该院不予支持。综合上述，西林县民族初级中学实验综合楼项目至今已经验收并交付业主使用，被告岑将也与原告签订了《结算协议》，被告聚**公司应当向原告支付尚欠的工程款：661585元（应得工程款）585700元（已经支付的工程款）=75885元。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告聚**公司支付给原告***工程款75885元，限于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告***其他的诉讼请求。案件受理费1922元，由原告***负担1099元，被告聚**公司负担823元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。

本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、被上诉人应得的工程款应否扣除未施工的小阁楼部分款项；2、被上诉人应否承担相应的税费。

关于焦点一，被上诉人虽确有未按设计图纸施工一个小阁楼的事实，但被上诉人在施工过程中对其他部分有增加工程量，实际施工量与设计图纸工程量相符，因此才有双方当事人达成结算协议按设计图纸结算工程造价的事实。上诉人在第一次二审法院审理期间对工程量提出异议，书面提出鉴定要求，但在本院发回重审后一审法院重审期间又未按要求预交鉴定费而致未能进行司法鉴定，违反诚实信用原则，应承担举证不能的不利后果。且审计部门在审计时也是按设计图纸的面积结算给上诉人，并未扣除上诉人所称的未施工小阁楼部分，故上诉人仅以因被上诉人未施工一小阁楼而要求扣除相应工程款的理由不成立，一审法院确定上诉人欠付被上诉人的工程款数额正确，本院予以维持。

关于焦点二，上诉人与被上诉人形成建设工程施工合同关系期间，未约定由被上诉人缴纳营业税和企业所得税，被上诉人没有义务支付上诉人所称的已代缴营业税和企业所得税，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费211元，由上诉人广西聚**建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭承峙

代理审判员　　王明新

代理审判员　　陈菲菲

二〇一七年三月六日

书　记　员　　莫礼容