云南苏林绿化工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终2725号

上诉人（原审被告）：云南苏林绿化工程有限公司，住所地：云南省昆明市北京路延长线欣都龙城5栋1701号。

法定代表人：陈玉林。

委托诉讼代理人：周朝栋、***婷，云南汇同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年7月6日生，住云南省昆明市盘龙区。

委托诉讼代理人：金雨，云南硕欣律师事务所律师。

原审被告：真庆观，地址：云南省昆明市盘龙区。

负责人：袁至兑。

委托诉讼代理人：陈强，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。

上诉人云南苏林绿化工程有限公司（以下简称苏林公司）因与被上诉人***、原审被告真庆观提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初7773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人苏林公司的上诉请求：1、依法撤销昆明市盘龙区人民法院(2017)云0103民初7773号《民事判决书》，驳回被上诉人一审诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，一审法院认定事实错误。(一)上诉人并未授权员工陈鹏飞招工种树，上诉人与被上诉人间不存在劳务关系。上诉人于2017年4月15日将一株桂花树无偿赠与真庆观，并于当日晚上将树木运至真庆观并交付，由真庆观自行组织机械、人力进行栽种。在树木栽种过程中，上诉人仅应真庆观的要求指派员工陈鹏飞进行种植的协助性指导。因真庆观自备的小型吊车臂展不够无法完成种植工作，陈鹏飞方自行作主，联系了与上诉人经常建立苗木种植承揽关系的案外人吴正发，要求案外人吴正发完成该树木的种植工作，并按合作惯例支付报酬;且本案中的树木种植工作最终仍由真庆观另行雇佣大型吊车完成，而非上诉人亲自或委托第三人完成。综上，上诉人并非本案种植工作的雇主，不与任何人存在劳务关系。(二)案外人吴正发与被上诉人在本案中为劳务关系，吴正发为雇主。1、上诉人向法庭提交的证据中有“包工头吴正发”内容且有吴正发签字捺印，且吴正发多次承揽上诉人树木种植工作，并自行组织雇佣人员完成工作内容，以其名义从上诉人处领取报酬后，再向其雇佣人员发放报酬，故上诉人与被上诉人间并未发生任何法律关系，吴正发为被上诉人的雇主。2、一审庭审过程中，被上诉人的证人何某出庭作证，并承认是吴正发接到陈鹏飞的电话后，由吴正发组织其及被上诉人***等人前往真庆观进行种植工作的，因此可以证明上诉人的员工陈鹏飞并未联系、招募被上诉人前往真庆观进行种植工作，只是与吴正发联系建立承揽合同法律关系，而真正与被上诉人建立劳务关系的是吴正发，与上诉人无关。（三）一审判决据以认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系的证据存在缺陷。1、被上诉人一审提交的证据第二组第二项《证明》系陈昌胜被迫签署，且内容在签署后被篡改。自2017年4月16日发生事故后，案外人吴正发为规避和转嫁自己的责任，便组织被上诉人的家属及部分残疾人员到上诉人位于欣都龙城的办公地点闹事，扰乱上诉人的正常经营。为此上诉人于2017年4月26日拨打了报警电话，昆明市公安局盘龙分局金辰派出所民警曾杰、项克猛随即出警，但在无法劝离的情况下，便返回派出所，而吴正发等人仍一直滞留在该地点，继续扰乱上诉人的正常经营，并强迫上诉人副总陈昌胜在其等人预先写好的《证明》上签字捺印。为保障上诉人及其员工的人身财产安全不受到侵害，且能正常进行经营活动，陈昌胜迫于无奈在该《证明》上签字捺印，并故意将姓名错写为“陈昌盛”，且陈昌胜签名时，《证明》上并没有“于2017年4月16日带工人到白塔路真庆观工地施工，在施工期间因绳子拉断导致工人摔伤”的内容。据此，该《证明》是陈昌胜在吴正发等人强迫的情况下签署的，不是陈昌胜真实意思的表示，且在签署后被上诉人恶意篡改伪造证据提交法庭，故该证明不得作为证据使用。2、《招工记录》没有真实性，不应作为证据使用。被上诉人提供的证据《招工记录》记载有2017年3月17日雇佣了何某，但何某在庭审中给予了明确的否认，故《招工记录》不具有真实性，不真实的证据自然不合法，不得作为证据使用。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，不能按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条之规定承担雇主责任。二、上诉人不是本案责任主体，案外人吴正发才是本案中的适格被告和责任主体。(一)吴正发与被上诉人之间为劳务关系，其应当是本案的雇主，应当依照上述法律的第十一条之规定承担雇主责任。（二）上诉人与吴正发之间为承揽关系，被上诉人不能突破合同相对性向上诉人追究雇主责任。如上文述，上诉人向法庭提交的证据中有“包工头吴正发”内容且有吴正发签字捺印，且吴正发多次承揽上诉人树木种植工作、组织人员向其提供劳务完成工作，以自己名义从上诉人处领取报酬，并向其组织的人员发放报酬，已形成合作惯例，且常由上诉人员工陈鹏飞电话联系吴正发，以口头形式订立承揽合同，且按照双方之间的惯例支付报酬。本案中，陈鹏飞以上诉人的名义将树木种植工作交给案外人吴正发，虽然未与吴正发签订书面的承揽合同，但陈鹏飞与吴正发已就工作内容进行口头约定，即由吴正发以自己的技术、设备、劳力，按陈鹏飞要求独立完成种植工作，双方事实上已形成口头承揽合同，完全符合《合同法》第十条的规定，且符合上诉人与吴正发间的合作惯例，故上诉人与吴正发就本次树木种植工作形成承揽关系，上诉人为定做人，吴正发为承揽人。综上所述，上诉人不是本案责任主体，案外人吴正发才是本案的适格被告和责任主体。三、一审判决认定的赔偿金额及计算标准与事实及法律规定不符。（一）被上诉人的部分医疗费用已由基本统筹支付，应在其请求的医疗费中扣减。会泽县人民医院在被上诉人出院结算时，已扣除了医保可报销部分7202.28元，即被上诉人并未实际支付此部分费用，不属于其损失，而民事赔偿旨在弥补当事人损失，而不是从中受益，故应予扣减。（二）被上诉人主张的残疾赔偿金赔偿标准应按农村居民计算。被上诉人的户籍所在地为云南省会泽县大海乡，为农村居民户口，其提供证据并不足以证明其长期居住在城镇，更不能证明其主要收入来源于城镇，不符合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》关于的对此类居民适用城镇居民标准计算赔偿金的要求，故不应按城镇居民标准计算赔偿标准，应按农村人均可支配收入计算。(三)被上诉人没有提供证据证明其存在误工，有误工损失，对误工费不应当得到支持。同时，一审判决认定的计算标准也是错误的。被上诉人为临时工，并无固定工作及固定收入，不应按照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算误工费，而只应按农村居民人均可支配收入标准计算。而且根据《人身损害赔偿解释》的规定，误工期应根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定，而不是根据三期司法鉴定意见书确定，本案在医疗机构没有医嘱的情况下，也只能按住院治疗时间进行计算。(四)被上诉人没有提供证据证明其存在护理费，对护理费不应当得到支持。同时，一审判决认定的计算标准也是错误的。依据《云南省高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第四条关于损害赔偿的范围问题，第7项规定护理期限应以受害人恢复到生活基本自理为原则。确认生活能否自理有困难的，一般应通过司法鉴定确定其护理依赖程度。后期护理人员一般不超过一人，护理费按《人身损害赔偿解释》确定的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均可支配收入计算。所以，即使人民法院支持该项费用，也应按农村居民人均可支配收入标准进行计算。（五）三期鉴定意见书作为本案误工期、营养期、护理期的计算依据不符合法律规定，故三期鉴定费用也不应计算在赔偿范围内。(六)被上诉人未提供交通费相关票据，不应计算在赔偿范围内。综上，上诉人不是本案适格责任主体，不应当承担责任，同时一审判决认定的被上诉人损失与实际不符。故一审判决认定事实错误，应予撤销并依法改判。

被上诉人***答辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用得当，请求依法驳回被答辩人的上诉。首先，答辩人与被答辩人之间形成的法律关系是明确的劳务雇佣关系。被答辩人在上诉状中，先是否认了与公司项目负责员工陈鹏飞之间有授权的法律关系，而后将矛头指向原审被告真庆观，辩称树木施工是由真庆观自行栽种的，最后又说自己与案外人吴正发存在所谓的承揽关系。从被答辩人的陈述可以看出，其穷尽了所有能推脱自己赔偿责任的法律事由，一直在试图模糊自己在案件中的法律关系和法律地位，被答辩人一会辩称自己与树木的栽种过程没有关系，是由真庆观自行组织的，一会又辩称自己与案外人就树木的栽种存在承揽关系，树木是自己让案外人栽种的，被答辩人的陈述前后矛盾，想要推脱自己责任的意图非常明显。而一审法院在结合证据的基础上，已经将本案事实调查清楚，即苏林公司赠与真庆观一颗大树后，为了完成树木种植工作，由公司员工陈鹏飞组织了数名农民工对该树进行种植，而在拉树的过程中，因陈鹏飞提供的绷带断裂，导致了工人***坠入树坑之中头部受伤。其次，一审法院已经查清被答辩人就是本案的适格被告。答辩人与证人何某、蒋某等人共同临时受雇于苏林公司，由公司员工陈鹏飞安排劳动工作，在我方证据的《招工记录表》上有***的进场记录和陈鹏飞的签字确认。并且《招工记录表》中案外人吴正发的名字也在入场的农民工中，由陈鹏飞统一管理。一审庭审中，证人何某并没有做出过被答辩人上诉状所写的陈述，从书面的证人证言到庭审中，何某都是说自己听从陈鹏飞的指示，为苏林公司招工后在真庆观种树，被答辩人有歪曲事实的嫌疑。而被答辩人在没有任何证据证明的情况下，就将自己的责任推给了案外人吴正发，并且一审法院在结合案件事实询问了案外人吴正发后，确认了其不是本案的适格被告，并依法做出了裁定书，驳回了被答辩人苏林公司追加被告的申请。故本案中的适格被告就是被答辩人苏林公司。最后，针对被答辩人在上诉状中提出的各种证据不认可，城镇赔偿标准不认可，交通费不认可等等问题，其在一审法院审理本案时就已经提出过了，一审法院也对此做出了公正的评判。就比如说，三期鉴定的费用一审法院已经在判决书中进行了扣减，但被答辩人还是对此提起了上诉。而作为完全民事行为能力人的公司副总“陈昌胜”，对自己的签字应该负相应的法律责任，一审时被答辩人已经确认过签字的就是陈昌胜本人，而现在却提出是被迫所签不是真实的意思表示。从陈昌胜签字，到被答辩人在二审中提出否认签字的效力，隔了8个月的时间和一审的审判过程。并且在被答辩人的公司内，相信没有人能逼迫公司副总签字，若真是逼迫所签，又怎么会到现在才提出来。综上所述，本案确系答辩人在为被答辩人提供劳务过程中受伤导致的纠纷，恳请二审法院依法驳回被答辩人的上诉。

原审被告真庆观述称，第一，关于上诉人与被上诉人的劳务关系，我方意见与被上诉人的意见一致；第二，上诉人将我方列为诉讼主体是没有事实及法律依据的；综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告向原告支付医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金等各项赔偿金共计168609.19元。2、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月15日，被告苏林公司向被告真庆观赠送一棵大树，并由苏林公司进行种植在真庆观园内。苏林公司为了完成该树木的种植工作，由苏林公司员工陈鹏飞组织了约30名工人进行该树的种植。2017年4月16日，工人在进行该树木的种植中，因为苏林公司陈鹏飞提供的拉树绷带断裂等原因，导致原告坠入树坑中头部受伤。陈鹏飞出具《证明》，记载“本人陈鹏飞现在云南苏林绿化工程有限公司工作。于2017年4月16日带工人到白塔路（真庆观）工地施工，在施工期间因绳子拉断导致工人摔伤。”苏林公司副总经理陈昌盛在该份《证明》的证明人处签字。原告受伤后，被送往云南新新华医院住院治疗，被诊断为“重度颅脑损伤：1、右颞枕顶部硬膜外血肿。2、右颞枕顶部头皮下血肿。3、右颞枕顶部骨折。4、全身多处软组织损伤。”后转入会泽县人民医院住院治疗，诊断为“1、右侧颞顶枕部开颅血肿清除术。2、颅骨内固定术后。3、右侧颞顶部头皮下积液。”以上住院自2017年4月16日至2017年5月20日共计34天，共花费医疗费115215.19元（104271.98元+10943.21元），其中被告苏林公司陈鹏飞垫付46000元。2017年6月6日，经云南乾盛司法鉴定中心作出鉴定意见，原告伤残等级鉴定为十级，后期医疗费用评估为5000元。原告因以上两项鉴定支出1200元。另，昆明市盘龙区和平社区居民委员会第一居民小组出具《证明》，记载“兹有***，男，汉族，家庭住址云南省曲靖市会泽县大海乡坪菁村委会大村子8组，现暂住于昆明市盘龙区茨坝街道办事处和平社区居民委员会蒜村一组312号，房东姓名李琼芳。”同时，原告与房东李琼芳签订的《租房协议》约定原告租住盘龙区房屋的期间为2015年2月16日至2017年2月16日。一审法院认为:关于原告是否是向被告苏林公司提供的劳务？本案中，被告苏林公司员工陈鹏飞出具并由公司副总经理确认的《证明》上记载陈鹏飞于2017年4月16日带工人到白塔路（真庆观）工地施工，在施工期间因绳子拉断导致工人摔伤。以上《证明》的内容与原告及证人何某、蒋某的陈述相印证，一审法院据此确认原告和被告苏林公司之间存在劳务关系。另，被告苏林公司辩称自己是将种植树木的工作交付给案外人吴正发承揽，是由吴正发安排原告进行种树的答辩意见，因未提供证据证明，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，并结合原告与证人都同时指出导致原告受伤的主要原因系被告苏林公司陈鹏飞提供的拉树的绷带断裂，故一审法院确认被告苏林公司应当对原告的人身损害承担责任。同时，一审法院认为，由于本案中需要栽种的树木过大，在拉树的过程中存在一定的危险性，原告作为成年人也应对自身安全负有一定的注意义务，但原告却因为拉树时从站立的花台上跌落到树坑中受伤，自己也应承担一定的责任。一审法院结合事故发生的实际情况，酌情确定原告对自己的人身损害承担20%的责任，被告苏林公司承担80%的责任。另，关于原告主张真庆观承担赔偿责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的赔偿金额？一、医疗费：根据原告提交的住院费单据，原告共支出医疗费115215.19元，一审法院予以确定；二、后期治疗费：云南乾盛司法鉴定中心作出鉴定意见确定原告的后期医疗费用评估为5000元，一审法院予以确定；三、误工费：参照2016年云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资44019元÷365天×51天=6150.6元；四、护理费：一审法院结合原告的病情，确认原告的护理费为60天×100元/天=6000元；五、营养费：因云南新新华医院的出院记录中出院医嘱嘱咐“加强营养”，故一审法院酌情确认营养费为2000元；六、残疾赔偿金：根据原告提交的证据，一审法院确认原告在盘龙区茨坝街道办事处和平社区居民委员会蒜村一组居住满一年以上，故支持残疾赔偿金为28611元×20年×10%=57222元；七、住院伙食补助费：34天×100元/天=3400元；八、鉴定费：原告因委托鉴定机构作出伤残等级鉴定、后期医疗费评估共支出鉴定费1200元，一审法院予以确定；九、精神抚慰金：由于原告对自身人身损害也有一定的过错，一审法院不予支持；十、交通费：根据原告的就医情况和转院治疗的情况，一审法院酌情确定为500元。综上，以上费用共计196687.79元，被告苏林公司应承担196687.79元×80%≈157350元。本案中，因原告自愿在主张的赔偿费用中扣减被告苏林公司陈鹏飞垫付的46000元，故一审法院确认被告苏林公司应当向原告支付的各项赔偿费用为157350－46000元=111350元。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告云南苏林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计111350元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，上诉人提交以下证据：1、接处警登记表，欲证明吴正发等人连续到苏林公司位于欣都龙城的办公地点闹事，苏林公司员工于2017年4月26日报警，派出所民警随即出警。2、苏林公司副总陈昌胜的身份证复印件，欲证明苏林公司副总的姓名叫陈昌胜，而非陈昌盛。经质证，被上诉人及原审被告均无证据提交并对证据1、2的真实性无异议，认为从证据1的内容看能够证明被上诉人与上诉人间存在劳务关系，证据2不能证明上诉人的观点，上诉人在一审时认可证明上的签字是其副总所签。另，上诉人对一审法院认定的“陈鹏飞出具《证明》，记载“本人陈鹏飞现在云南苏林绿化工程有限公司工作。于2017年4月16日带工人到白塔路（真庆观）工地施工，在施工期间因绳子拉断导致工人摔伤。”苏林公司副总经理陈昌盛在该份《证明》的证明人处签字。”事实有异议，认为《证明》不是陈鹏飞所签，陈昌胜是被迫签字，所以其故意将名字写成陈昌盛，内容均是吴正发所写，且证明的部分内容是签字之后才添加的。被上诉人及原审被告对一审法院认定的事实无异议。本院认为，上诉人提交的证据1，系公安机关出具，本院对真实性予以确认，但其欲证明的观点均是报警人的陈述，并未得到公安机关认可，故对其证明观点不予采信；证据2，被上诉人及原审被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认并将一审法院确认的事实部分“陈昌盛”纠正为“陈昌胜”。至于上诉人结合以上证据对一审法院确认的事实的异议，经查，上诉人在一审庭审时对《证明》的真实性是无异议的，也未提出证明系胁迫出具及内容存在添加的主张，现二审审理中提出上述异议并无相应证据证实，且即使苏林公司副总名字有误，但上诉人认可其签字是本人所签，不影响证明的效力，故本院对上诉人所提事实的异议不予采纳。综上，二审审理查明的其余事实同一审法院确认的事实。

本院认为，归纳本案争议焦点为：1、苏林公司、***是否存在劳务关系？2、***的各项损失如何确定？争议焦点1：苏林公司虽否认***与其有劳务关系，但未能提交足以反驳的证据予以证实，相反，在卷证据中的《招工记录》、《证明》及证人证言等，能够形成证据锁链，证明苏林公司向真庆观赠送一棵大树，苏林公司为了完成该树木的种植工作，于2017年4月16日由苏林公司的工作人员陈鹏飞临时组织***等人在真庆观进行种植，故一审法院认定苏林公司与***间存在劳务关系得当，本院予以维持。至于上诉人所提其将种树一事交由吴正发完成，被上诉人是吴正发雇佣来种树的主张，上诉人提交的与吴正发往来的证据均不涉及本案，不能证明上诉人与吴正发在本案中存在承揽关系，故其主张本院不予采纳。争议焦点2：医疗费，苏林公司主张应扣减会泽县人民医院医保报销部分7202.28元，本院认为医保报销是一种社会保险或者政策性保险，参保人根据医保报销的规定获得补偿款是基于其与医保报销组织之间的保险关系而来，与赔偿义务人应承担的赔偿责任无任何关系，故上诉人主张医疗费应扣除医保报销部分，本院不予采纳。一审法院根据医疗票据及病历资料确定医疗费115215.19元得当，本院予以确认。后期治疗费5000元、住院伙食补助费3400元，一审法院所做认定并无不当，且上诉人并未对此提出异议，故本院予以确认。残疾赔偿金，***已提供租房协议、昆明市盘龙区和平社区居民委员会第一居民小组出具的证明，能够证明其在盘龙区茨坝街道办事处和平社区居民委员会蒜村一组居住满一年以上，故一审法院以城镇居民标准计算残疾赔偿金为57222元得当，本院予以确认。误工费、护理费及营养费，结合***住院时间、病情及出院医嘱所载“注意休息、加强营养”等情况，加之***在城镇居住满一年以上及未能提供证据证明其收入情况，一审法院对误工费、护理费及营养费所做认定并无不当，本院予以确认。鉴定费，上诉人主张三期鉴定费不应计算在赔偿范围内，经查一审法院只确定了后期医疗费及伤残等级的鉴定费1200元并无不当，故上诉人的主张本院不予采纳。交通费，***受伤后先后到新新华医院及会泽县医院住院治疗，期间必然产生交通费，一审法院根据本案案情酌情确定交通费500元并不不当，本院予以确认。综上，一审法院确定***的损失为196687.79元并根据案情判决上诉人承担80%责任，被上诉人***承担20%责任及扣减已垫付费用的处理正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币3672元，由上诉人云南苏林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　李　娜

审判员　杨章亮

审判员　刘　涛

二〇一八年七月二十三日

书记员　袁　源