浙江鑫金通信工程有限公司、日海智能科技股份有限公司等湖北日海通讯技术有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

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浙江省金华市婺城区人民法院

民事判决书

（2021）浙0702民初1753号

原告：浙江鑫金通信工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区人民西路****。

法定代表人：肖伟，执行董事。

委托诉讼代理人：李书强、隆万花，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。（立案-2021年5月15日阶段）

委托诉讼代理人：蔡瑛、周媛，浙江玄畅律师事务所律师。（2021年5月20日-2021年6月7日阶段）

委托诉讼代理人：钱勇，浙江训和律师事务所律师。（2021年6月9日-现在阶段）

委托诉讼代理人：胡丹，浙江训和律师事务所实习律师。（2021年6月9日-现在阶段）

被告：日海智能科技股份有限公司，住，住所地深圳市南山区大新路**马家龙创新大厦****

法定代表人：刘平，执行董事。

被告：湖北日海通讯技术有限公司，住所地武汉市，住所地武汉市江夏区藏龙岛科技园栗庙路**日海通讯产业园光器件厂房span>

法定代表人：俞政宏，执行董事兼总经理。

两被告共同委托诉讼代理人：戴飞，北京大成（武汉）律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：胡颖翔，北京大成（武汉）律师事务所实习律师。

原告浙江鑫金通信工程有限公司诉被告日海智能科技股份有限公司、湖北日海通讯技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月3日受理后，依法由审判员叶必顺适用简易程序审理，后于2021年4月22日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，分别于2021年4月1日、2021年9月28日两次公开开庭进行了审理。原、被告双方代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告请求法院判令：1．两被告支付原告7481517.13元及利息（以7481517.13元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2017年10月11日起计算至实际清偿之日止）；2．两被告支付原告违约金1496303.42元；3．诉讼费、保全费由两被告承担。事实与理由：2014年9月22日，被告日海通讯技术股份有限公司向原告出具授权书，授权被告湖北日海通讯技术有限公司代表日海公司参加中国移动通信集团浙江有限公司在杭州、温州、金华、丽水、衢州通信机房生产安装施工项目活动。2014年9月份，原告与湖北日海公司签订《通信机房生产（安装）施工合同》，主要内容：一、合同范围，1.2产品范围，通信机房安装；二、合作模式，结算价格为，4×5平方标准的EPS机房按照含税金额50500元／套，4×5平方米标准的PU机房按照含税金额52500／套，非标准的产品由双方书面确认执行；六、双方责任，6.1.4工程施工构成中如遇不可抗拒因素，产生的政策处理、赔补、补偿等费用，暂由原告垫付，经运营商、监理单位以工程签证单方式给予签证、确认，由日海公司收到运营商费用后，支付原告。2015年8月1日，湖北日海公司与原告签订一份《框架协议》，主要内容：一、原告供货规格、价格，1.3以上供货规格与价格按照湖北日海公司采购订单执行；1.4其他事项注明，经双方协商，无底单斜顶机房按照1988元／m²来结算，有底单斜顶机房按照2370元／m³来结算，非标准的双方书面确认执行。此协议只对合同内的结算价格有变动，签证增量未变动。2017年1月19日，原告收到日海公司的《〈框架协议〉之补充协议》邮件，第6条，以上调整增补金额为双方合作中涉及所有订单的调整，以后再不得另行调整。2017年5月10日，原告收到日海公司的《〈框架协议〉之补充协议（二）》邮件，第6条、以上调整增补金额为双方合作中涉及所有订单的调整（包括签证等费用），此次调整后将不会进行任何别的项目的调整。原告没有同意，从始至终签证工程增量费用都是合同之外的。原告按照合同履行完毕全部义务，涉及的所有基站都经过验收、已投入适用。被告仅支付合同内的部分款项1440万元，原告向浙江省金华市婺城区人民法院起诉两被告后，案件移送至贵院管辖，原告一审的诉讼请求为判令两被告向原告支付工程款9034606.69元，因资金困难，贵院不支持缓交案件受理费，原告无奈将诉讼请求变更为合同内工程款2497043.96元及相应的违约金和利息。合同外的签证工程增量费用依据建设单位、监理单位、施工单位签字盖章的《随工检查和中间验收签证记录》和相关审计单位出具的《工程造价咨询报告书》计算出353个基站增加的工程量签证部分为7481517.13元。2016年12月21日，湖北日海公司向原告发邮件，解除《框架协议》，依据《框架协议》第十四条第8项，违约方按当期应付款项总额的20％违约金向对方支付赔偿违约损失。在涉案工程施工和结算中，两被告公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同，因此两被告对原告的债务应承担连带责任。

两被告答辩称，一、本案案由，根据武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初284号民事判决书和武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终8350号民事判决书以及武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初1723号民事裁定书，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据新民诉证据规定第五十三条和武汉市江夏区人民法院管辖移送裁定书，鑫金公司应围绕建设工程施工合同纠纷的确定案由变更诉讼请求和举证质证，若鑫金公司继续坚持承揽合同纠纷的案由，则应依法驳回鑫金公司全部诉讼请求，以便充分尊重鑫金公司的处分权和答辩人的辩论权；二、本案构成重复起诉，应裁定驳回起诉。本案符合民诉法司法解释第二百四十七条规定的重复起诉情形，违反一事不再理原则，依法应裁定驳回起诉，理由如下：1、后诉与前诉的当事人相同：后诉与前诉均为鑫金公司诉日海公司和湖北日海。2、后诉与前诉的诉讼标的相同：后诉与前诉均涉同一个工程项目、同一批基站范围、同一组合同关系和同一阶段工程款项。3、后诉与前诉的诉讼请求相同：日海公司／湖北日海与鑫金公司的合作工程款项，已经通过预付、借支、对账、结算和前诉执行等方式全部结清，鑫金公司重复起诉工程款应具备新的工程计量依据、工程结算依据和工程合同依据。三、本案事实和证据，1、鑫金公司应举证证明的案涉重大事实：包括但不限于工程主体关系、施工资质、项目分包／转包合法性、合同效力、民事行为效力、实际工程量、验收／交付标准、计价依据、结算依据、支付条件、利息标准、计息起点、发包方（运营商）与总包方往来账目／结算情况、发包方（运营商）是否需要在未付工程款范围内承担连带责任等。截至2017年4月1日，鑫金公司和答辩人均证实所有合作基站仅欠付工程款178万余元，此后并无更新的项目合作和工程施工，双方合作实际上于2016年12月底已经结束。答辩人提供了合作期间全部采购合同、对账单和补充协议等结算证据。而鑫金公司并未举证2017年4月1日以后的工程量、竣工验收签证、结算对账等。2、答辩人对鑫金公司付款条件尚未成就，鑫金公司并未配合提供所有项目结算资料、验收资料和收款工作，答辩人提交《日海智能对浙江铁通、移动、铁塔应收账款汇总表》及相应证据材料，可证明日海公司对运营商应收款为3848404.24元（截至2019年1月12日）。根据日海公司与鑫金公司签署的《框架协议》第三条及《框架协议》之补充协议第7条，案涉付款条件明确约定为，日海公司收到浙江铁通、移动、铁塔货款及鑫金公司17％的增值税发票后14个工作日内按照协定价格及金额付款给鑫金公司；鑫金公司有义务配合日海公司进行相关系列收款工作。依据民诉法第六十四条第二款和民诉法司法解释第九十四条第二款之规定，答辩人请求法院依职权调查取证或出具律师调查令委派代理律师调取日海公司与浙江移动、浙江铁塔和中移建设（原浙江铁通）的应收款项和对账结算情况；或者依法追加浙江移动、浙江铁塔和中移建设（原浙江铁通）为本案第三人参与诉讼，以便查明案件全部事实。3、答辩人对鑫金公司享有先履行抗辩权，本案日海公司依照案涉合同约定对鑫金公司享有先履行抗辩权，关联生效裁判已经判决日海公司先履行付款义务并得执行，而未查明、未判决、未要求鑫金公司履行约定在先合同义务包括但不限于提供项目剩余结算资料和验收资料以及配合收款等工作，显然违背《合同法》第六十七条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法2019第254号）第36条和第49条关于双务合同中法院释明问题的规定以及“一次性解决纠纷”的精神。4、答辩人和鑫金公司工程款结算依据，应以《通信机房生产（安装）施工合同》、《框架协议》、《框架协议之补充协议》、8份《采购合同》和8份《对账单》为准。（1）《工程造价咨询报告书》和《随工检查和中间验收签证记录》实际上是日海公司作为施工单位（总包方）与建设单位（运营商）的工程款结算依据，鑫金公司在本案中诉请结算依据所涉《工程造价咨询报告书》的委托方均为项目建设单位浙江移动、浙江铁塔或中移建设，施工单位均为日海公司，《随工检查和中间验收签证记录》所涉工程变更、增量签证和工程验收等资料，根据合同相对性原理，均系日海公司与运营商之间的结算依据，而非日海公司、湖北日海与鑫金公司的合同约定结算基础、条件。（2）答辩人与鑫金公司之间的工程款结算，应以《采购合同》、《对账单》和《框架协议之补充协议》第6条作为工程款结算依据，根据湖北日海财务账簿中的记账凭证、采购合同、对账单、付款申请书、付款回单、框架协议之补充协议等证据，日海公司、湖北日海与鑫金公司之间的工程款结算应以《采购合同》、《对账单》和《框架协议之补充协议》第6条约定为准，而不应支持鑫金公司主张依据的签证资料，更不应支持其主张依据的建设单位（运营商）委托的造价鉴定报告；除非鑫金公司可以提供在2017年4月1日之后新的工程量、新的采购合同、新的结算协议或对账单等结算依据。5、本案不存在原告主张的“合同外签证工程增量费用”，后诉与前诉主张的“合同外签证工程增量费用”没有合同基础。理由如下：（1）合同约定依据，根据后诉与前诉的案涉2014年9月2日施工合同（第6.1.4条）、2015年8月1日框架协议（第1.4C条和第2条）、2017年1月20日框架协议之补充协议（第1、2、3、4、6、7条）和8份采购合同（第四条）以及8份对账单（2015年6月份至2017年4月1日）等约定和安排，日海公司、湖北日海与鑫金公司已就合作中所有订单的标准产品、非标产品、增减变更包括签证增量明确约定处理原则，并在框架协议之补充协议第6条明确载明“以上调整增补金额为甲乙双方合作中涉及所有订单的调整，以后再不得另行调整。”（2）工程计价依据属于固定不变价，后诉与前诉的案涉2015年8月1日框架协议第1.4C条约定，根据甲乙双方的协商，结算价格为无底单斜顶机房按照1988元／平方米来结算，有底单斜顶机房按照2370元／平方米来结算。非标的产品参照标准机房核算方式确认价格，最终结算价格按实际安装施工配置，由双方书面确认执行。第2条明确约定，上述合同总价为固定不变价，包含卖方将货物运送至买方指定交货地点并交付给买房指定收货人之前的所有费用（包括但不仅限于：成本及利润、税金、包装费、运输费、装卸费、安装费、保险费、仓储费、损耗费等）及后续的开箱检验、保修和维修、技术服务等费用。无论标准产品还是非标产品，本案均应依照合同约定的计价依据、框架协议之补充协议和已有对账结算依据办理，不存在额外的工程增量或费用。（3）实际结算依据：日海公司、湖北日海已就增量费用全部打包计量和结算，通过前诉执行，已经完整计量、结算和支付。鑫金公司在前诉和后诉中坚持的“合同外”没有合同基础，后诉所诉称的“签证工程增量费用”都在合同内且全部打包结算调整。四、本案法律适用，根据《合同法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条等规定，本案应以建设工程施工合同纠纷领域的实体法和程序法处分当事人诉讼权利，分配当事人举证责任，定性合同和行为效力，定量实际工程量和计价依据，依法判决驳回鑫金公司全部诉讼请求。

上述双方当事人均向法院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换并进行了质证，同时经本院审核认证后，认定如下：对当事人无异议的证据，依法确认其证明力，对于当事人有异议的证据，经综合分析后分别予以评判。

本院经审理认定，2014年9月10日，被告湖北日海通讯技术有限公司与原告的前身金华正阳通信工程有限公司签订一份《通信机房生产（安装）施工合同》，合同中湖北日海通讯技术有限公司为甲方，金华正阳通信工程有限公司为乙方，合同约定：一、合作范围，1.1市场范围：浙江移动运营商，区域为：杭州、温州、金华，丽水、衢州。1.2产品范围：通信机房含安装。1.3时间范围：2014年09月02日-2015年09月01日。二、合作模式，甲方与最终用户（通信运营商）签订通信机房生产（安装）合同，并将杭州、温州、金华、丽水、衢州等五个区域的合同转包给乙方履行。乙方按照甲方与最终用户签订的合同内容和要求，在约定期限内负责上述五个区域通信机房生产（安装）的生产、安装及售后服务。甲方按照合同约定的价格和结算方式支付给乙方相应的货款及相关费用。经甲乙双方的协商，结算价格为：4×5平方米标准的EPS机房按照含税金额50500元／套，4×5平方米标准的PU机房按照含税金额52500／套。非标的产品参照标准机房核算方式确认价格、最终结算价格按实际安装施工配置，由双方书面确认执行。质量和工期严格按照甲方和运营商的要求完成。三、付款方式甲乙双方的付款方式：机房经甲方及运营商验收合格，甲方收到乙方的应税发票（17％增值税发票），且运营商付款给甲方应付工程款后14个工作日内，按照约定数额付款给乙方。四、产品及工程质量标准及竣工验收，4.1本产品及工程验收以施工图及说明、图纸会审记录、有关变更的书面文件、国家或省市有关部门颁布的施工及验收规范为依据。机房产品详细清单及质量要求标准以甲方附件为准。4.2施工过程中发现产品及工程质量问题时，由运营商方以书面通知乙方，乙方必须在三天内采取有效措施翻修至达标，并交运营商验收；否则甲方有权命令停工，甚至终止合同，调换队伍，翻修费用及甲方损失由乙方承担，工期不得顺延。五、安全及文明施工与管理，5.1乙方负责机房前期的现场勘察，如因乙方前期勘察工作的失误，引起安装困难等问题，乙方必须负责完成该项目安装工作，并承担所发生的全部费用。5.2乙方应保证工程质量符合安全标准。如有安全质量事故，造成甲方及任何第三方经济损失的，由乙方负责处理并赔偿全部经济损失及承担相应的法律责任。5.3乙方开工前应制定设备安装技术方案并经运营商认可，施工过程严格执行高空作业操作规程，做好现场安全监护等工作：所有登高人员必须持有高空作业上岗证（证件必须经过年审，并在有效期内），如发生人身、施工质量事故（包括第三者的人身事故、财产损失等）均由乙方负责处理并赔偿全部经济损失及承担相应的法律责任。5.4乙方所有特种作业人员名单，包括身份证复印件作为合同附件，在合同期内乙方不得随意换人，如确需换人，需书面通知甲方，并经过甲方同意，否则发生换一人次，支付甲方违约责任壹仟元整。5.5乙方所提供的资质证照必须是真实有效的，所有持证人员必须是人证相符（包括其他特殊工种），如有虚设一切法律责任由乙方承担。5.6乙方必须严格执行各项安全管理和作业制度，应在工程地点明显位置，设置具有警示作用的标牌，夜间设置照明装置，或加防护设施：对于工地附近人畜及公私财产的安全均应防范，如乙方违章操作，乙方负责承担造成的全部经济损失，且甲方有权停止工作或终止合同。5.7乙方必须自行为高空操作人办理总额陆拾万元以上的意外伤害保险和意外医疗保险，乙方必须自行为地面操作人办理总额叁拾万元以上的意外伤害保险和意外医疗保险，其保险费由乙方承担。乙方应于本合同签订日起七日内交付该保险的保单正本于甲方扫描存档。5.8不得招收无身份证、有劣迹、身体残疾、不能登高的其他人员及童工。否则后果自负。5.9特殊工程需持有劳动部门核发的上岗证，持证上岗。5.10在施工过程中发生的工伤事故或其他内部纠纷，由乙方自行处理并承担全部经济责任。5.11所有机械设备需满足工程施工需要，特殊设备须有安检证明。5.12乙方应按当地政府有关部门规定进行施工场地标准化管理，因标准化管理不到位起的一切处罚和损失由乙方自行承担。5.13乙方应优先发放施工人员工资，不得拖欠，并处理好劳资纠纷及相关问题，不得因此影响施工，以及不得给甲方造成任何不良影响，否则甲方有权采取解除合同、责令退场、要求赔偿损失、要求支付违约金等措施。六、双方责任，6.1甲方责任，6.1.1甲方驻工地代表，代表甲方对产品及工程质量、进度、安全等方面进行监督，处理及协调甲、乙双方在施工中发生的有关事宜。6.1.2审定乙方的施工组织设计和产品及工程进度计划。6.1.3甲方应在工程完工验收合格、收到运营商产品货款后按照合同约定期限支付乙方工程结算款。6.1.4工程施工过程当中如遇不可抗拒因素，产生的政策处理、赔补、补偿等费用，暂由乙方垫付，经运营商、监理单位以工程签证单方式给予签证、确认，由甲方收到运营商费用后，支付乙方。6.2乙方责任，6.2.1乙方必须严格按照施工图纸及国家相关施工规范的要求进行施工。并负责协调与当地的业主关系。6.2.2因产品及工程质量或因乙方原因造成的返工、停工并由此造成甲方损失，乙方应负责承担。6.2.3乙方对所承担的产品及工程应认真负责，若出现任何问题，应及时汇报，参加产品及工程竣工验收。6.2.4乙方应按约定保质保量地完成施工任务，符合工期及质量要求。6.2.5乙方应按照甲方的要求，选择经过培训考核合格有资质的施工人员，备齐相关证件、施工工具、工程用车（人员及材料运输用），工程所需的相关材料，办理相关入场手续。按时施工并保证施工质量与进度，若因乙方原因造成工程逾期交付，则甲方对运营商的逾期交付责任，有权要求乙方承担。若因乙方原因造成其它损失的，乙方应予以赔偿。6.2.6乙方必须具有相应施工资质，并摆放在现场，随时备验。所有施工人员，应符合用工手续。特殊工种务必持有国家机关颁布的特殊工种操作证。6.2.7乙方在施工现场施工时，应统一着装，并佩带工作证，无证人员不得进入施工现场，乙方人员不得进入非施工区域或业主禁止进入的区域。6.2.8施工现场严禁抽烟，使用明火须经物业单位及甲方同意，并办理用火手续。室外用火遇有五级以上大风要停止操作，气焊时乙炔罐不准进楼，操作人员必须持有操作证。凡由于乙方的原因导致火灾的发生，乙方必须赔偿甲方及物业单位因火灾造成的全部损失。6.2.9施工期间为保证施工安全禁止饮酒，如发现甲方有权令其停工，由此延误工期造成的损失，由乙方负责。6.2.10工程施工期间，乙方有义务在第一时间内，就任何与工程施工图纸不符之处向甲方通报并做出说明，否则乙方应承担由此造成的一切损失。6.2.11因乙方施工造成通信中断事故的直接损失和间接损失由乙方负责。6.2.12除不可抗力原因外，工程施工期间因施工原因造成的任何意外或损失（如：损坏管道、损坏楼宇、楼顶及楼内一切物品），均由乙方承担责任；由乙方负责维修、赔偿。6.2.13乙方在施工中必须严格遵守各项安全规定，并指定专人负责施工现场的人身、财产、防火等安全管理工作。乙方要经常对施工人员进行安全生产、安全防火和安全用电等方面的教育，做到安全施工、文明施工、杜绝一切事故的发生，施工人员应有上岗证明。6.2.14乙方必须根据施工现场情况，制定保证安全施工的各种措施，否则不得施工。6.2.15乙方必须根据正常作息时间，结合物业要求，制定施工作业表，避免噪音污染。6.2.16乙方必须保证施工现场的物料要堆放整齐，保留必要的消防、行人通道，易燃易爆物品要有专人妥善保管，不得在楼内存放。施工完毕，剩余物料登记回收、废料和垃圾按可回收和不可回收分类及时处理。6.2.17乙方施工期间应保证人身、设备、甲方和物业单位财产安全，因乙方责任造成的人身伤亡及其它事故，均由乙方负责。6.2.18乙方有义务保守因工程合作而掌握的甲方及与本协议工程相关的商业秘密，否则因泄密给甲方及他方造成的经济损失，由乙方全部承担。6.2.19必须服从甲方及最终业主现场管理，遵守法律及行政规章、遵守各项规章制度，维护甲方声誉。6.2.20应注意保护生态环境，注意施工安全，不得砍伐树木及损坏其它设施，注意护林防火。6.2.21乙方不得以任何理由擅自停工或消极怠工，以及采取吵闹、威胁等不当手段，否则，甲方有权责令其退场，一切后果由乙方承担。6.2.22质保期内若发生质量问题，乙方应在接到甲方电话或书面通知l日内进场维修，3日内维修完毕，否则维修费从质保金中扣减。6.2.23无论是在工程验收前还是验收后，因本协议工程质量问题而产生的任何后果与责任均由乙方承担，如甲方因本协议工程质量问题被客户或他方追索，乙方保证将代甲方承担全部责任与损失。6.2.24建立健全防火和施工安全等制度和措施，遵守并执行国家及市有关施工噪音、环境保护、防火、安全施工、文明施工和夜间施工等规定。过程中如有造成的伤亡事故，或被有关部门处罚等一切经济与法律责任均由乙方承担。6.2.25做好施工原始记录，根据施工情况向甲方提交周报，每周周五前向甲方报送施工进度表，如不按时提交，每次从货款中扣除1000元。6.2.26施工及生活用水、用电费用由乙方自负。6.2.27产品及工程竣工后清理场地，拆除临时设施，打扫周围环境卫生并完成竣工报告．6.2.28乙方负责完成开工报告、竣工报告、材料签证、组织车辆人员安排验收，配合编制预决算。6.2.29乙方负责一年保修期内的维护工作。七、违约责任，7.1由于不可抗力、或甲方原因、或因重大设计变更导致产品及工程量的较大增减、或甲方同意的其他原因，经甲方签字认可，工期相应顺延，由此造成的损失应由甲方承担。7.2乙方不能按合同工期竣工，或施工质量达不到设计和规范要求，或由于乙方原因发生其他使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方按总金额的10％支付违约金，并承担甲方的全部损失。7.3如甲方逾期支付工程款项，则应承担未结款工程总额10％的违约金。八、争议的解决，本合同未尽事宜，由甲、乙双方协商解决。协商不成提交甲方或工程所在地人民法院判决。九、其它，9.1乙方施工中如选择的个别建材项目系建委文件缺项的特殊材料，必须经运营商或其指定单位确认后，才能作为日后结算的依据。所有产品及工程选取材料和施工质量如达不到国家规定和设计图纸要求的验收标准，由乙方承担一切经济责任。9.2本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效；产品及工程质量保证期届满、乙方收到产品及工程结算尾款时，本合同终止。9.3双方法人代表、签约代表及现场管理代表的变更，并不影响双方权利义务。9.4本合同一式四份，双方各持贰份，具同等法律效力。

2014年9月24日，日海智能科技股份有限公司的前身深圳日海通讯技术股份有限公司向金华正阳通信工程有限公司出具授权书，授权湖北日海代表日海公司参加中国移动通信集团浙江有限公司杭州、温州、金华、丽水、衢州通信机房生产安装施工项目活动，并办理签约和签署相关文件。

2015年8月1日，湖北日海通讯技术有限公司与原告签订《框架协议》一份，协议中湖北日海通讯技术有限公司为甲方，浙江鑫金通信工程有限公司为乙方，协议约定：本合同由甲乙双方本着共同协商、平等公平、互惠互利、共同发展的原则，经友好协商，达成以下一致条款并共同签署生效，对双方具有同等约束力。一、乙方供货规格、价格，供货信息以甲方采购订单和框架协议为准，1．以上合同总价，人民币小写（以采购订单金额为准）元。1.1市场范围为浙江移动运营商，区域为杭州、温州、金华、丽水、衢州，1.2产品范围为通信机房含安装，1.3以上供货规格与价格按照甲方采购订单执行，1.4其他事项注明：A甲方与最终用户（通信运营商）签订通信机房生产（安装）合同，并将杭州、温州、金华、丽水、衢州等五个区域的合同转包给乙方履行。B乙方按照甲方与最终用户签订的合同内容和要求，在约定期限内负责上述五个区域通信机房生产（安装）的生产、安装及售后服务。甲方按照合同约定的价格和结算方式交付给乙方相应的货款及相关费用。C经甲乙双方的协商，结算价格为无底单斜顶机房按照1988元／m＊来结算，有底单斜顶机房按照2370元／m＊来结算。非标的产品参照标准机房核算方式确认价格、最终结算价格按实际安装施工配置，由双方书面确认执行。质量和工期严格按照运营商的要求完成。2．上述合同总价为固定不变价，包含卖方将货物运送至买方指定交货地点并交付给买方指定收货人之前的所有费用（包括但不仅限于；成本及利润、税金、包装费、运输费、装卸费、安装费、保险费、仓储费、损耗费等）及后续的开箱检验、保修和维修、技术服务等费用。3．合同期间乙方须保证给甲方的供货价格不能高于乙方其他客户的供货价格，且属同期市场最低。乙方不得存在弄虚作假情况，或报价与合理价格严重不符，否则视为乙方违约。价格若发生变化，必须由甲、乙双方共同协商书面认可后方可执行。4．乙方提供给甲方产品，同一品牌、同一规格的物料价格必须保持一致；否则甲方有权按此货物历史最低交易价格执行合同，并从应付货款中扣除或追回造成的差价。二、供货方式及交货时间，1．合同签订后，乙方需于20年月日前将货物交付至甲方指定地点，如甲方有分批交货要求时按照分批交货时间交货，超出以上约定时间交付或不能交付时，则视为乙方违约，乙方承担交付延误或不能交付的违约责任。2．具体交货地址为按甲方客户要求地址。3．双方签订合同后，乙方不得以任何形式、理由拒绝接单或延迟接单。4．乙方按甲方要求将货物负责承运至甲方指定地点且含卸货，乙方须使用甲方规定的《发货单》、《送货单》，《发货单》必须有甲方客户收货人的签名，并加盖收货单位的公章或收货部门（含有收货单位全称）印章，如非收货人本人签收的货物，需由代签人签收相关身份证号码并盖章；《送货单》要求加盖乙方印章；根据甲方《采购订单》要求到货时间的次日将《发货单》、《送货单》扫描发给我司采购部，原件需在10个工作日内邮寄至甲方采购部采购工程师，发货单货物包装标示必须清晰正确，使用规定的标示格式。乙方送货人员进入甲方收货地点或甲方指定收货点时必须遵守甲方或指定收货点的相关制度。5．送货时间要求：要求乙方按照甲方或甲方客户要求时间送货；处罚节点，按每天16时前作为时间段，超过此时间送达则按照次日计算交期天数。6．如确需变更订单时，在征得甲方书面同意的情况下，方可变更订货要求。三、付款方式，1．经双方协商一致，甲方付款条件：货到甲方客户验收合格后，由乙方开具17％的增值税发票并交至甲方指定对账人员，甲方完全按照甲方运营商或甲方其他客户的付款方式执行，甲方收到运营商或甲方客户货款及乙方17％增值税发票后14个工作日内按照协定价格及金额付款给乙方。2．如遇特殊情况，须由甲、乙双方共同商定付款时间。3．截止2015年8月21日，乙方欠甲方借款余额叁佰万元人民币。现甲乙双方一致同意，乙方在2015年10月3日之前向甲方还款人民币叁佰万元。若乙方逾期还款，乙方除向甲方归还本金外，还应向甲方支人付逾期利息，计息标准为月率2％，自2015年10月3日起算。4．卖方结算银行账号如下：（……）5．乙方如需改变上述账户，应提前十（10）日以书面通知甲方。如乙方未按本合同规定通知而遭受损失的，责任由乙方承担。四、运输与包装。五、供货质量。六、安全文明施工及延期赔偿。七、保修与维修。八、承诺与保证。九、合同双方的义务。十、信誉保证。十一、廉洁条款。十二、保密条款。十三、不可抗力，对于由不可抗力所造成的损失或伤害，致使本合同不能或不能完全履行，本合同的任何一方均不对另一方负责。不可抗力包括：战争、暴乱、火灾、雷击、洪水、地震、风暴、、地震政府干涉、法庭命令和法规的修改等。不可抗力不包括：合同的任何一方由于错误或疏葱而导致的一切后果。十四、违约责任，…，8．若本合同的一方没有履行或没有完全履行本合同的上述条款（除不可抗力），合同的另一方有权书面通知对方解除合同，除非违约一方在接到另一方给予的书面通知后3天内重新遵守合同或双方达成一致。合同解除时，违约方按当期应付款项总额的20％违约金向对方支付赔偿违约损失…。十五、凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，首先应通过协商解决；如果协商不能解决，应由起诉方向甲方所在地归宿法院提起诉讼。十六、其他。

2017年1月20日，湖北日海与鑫金公司签订《框架协议之补充协议》，确认：1、部分订单涉及面积增减，增补金额522903.53元；2、部分订单涉及更改机房五面体为六面体，增补金额589583.6元；3、部分订单是美化机房，增补金额254025.6元，以上三项合计1366512.73元。同时还约定：乙方需要开具以上合计金额的增值税专用发票合计金额1366512.73元，并于2017年2月10日前快递至甲方；以上调整增补金额为甲乙双方合作中涉及所有订单的调整，以后再不得另行调整；乙方有义务配合甲方公司对剩余甲方还未完成收款的订单进行相关系列收款工作。

2015年6月至2017年1月期间，湖北日海通讯技术有限公司与原告签订了八份《采购合同》，合同中湖北日海通讯技术有限公司为甲方，浙江鑫金通信工程有限公司为乙方，对结算方式的约定：货到合格付款，双方同意原则上于当月18日结算实际供货量，20日前完成对账，22日前由甲方开具17％的增值税发票，甲方收到乙方发票后，应在期限内及时付清到期货款，原则上当月货款在10万元以上，甲方可以承兑汇票支付货款；等等。

2016年12月21日，湖北日海通讯技术有限公司向原告发送了邮件，解除与原告签订的《框架协议》。

在2015年至2016年年底，原告施工建设完成了300多个通信基站的建设及安装工程，其合同约定的建设工程款，原告通过诉讼方式，已经全部收到工程款。原告在本案中的请求是：因政策处理而产生的赔补、补偿费用，应由被告支付给原告。

本院认为，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。本案中，原告的诉请非重复起诉，前案起诉的是工程款，本案主张的是工程款之外的签证费用。原告主张签证费用的合同依据是《通信机房生产（安装）施工合同》中的6.1.4条款的约定，故被告抗辩应驳回起诉，理由不成立。原告与被告湖北日海通讯技术有限公司签订的《通信机房生产（安装）施工合同》、《框架协议》及补充协议，无效力上的瑕疵，合法有效。

本案双方的争议焦点是：被告是否应向原告支付签证费用？本院从以下情况来分析：

首先，《通信机房生产（安装）施工合同》第六条中的6.1.4约定，“工程施工过程当中如遇不可抗拒因素，产生的政策处理、赔补、补偿等费用，暂由乙方垫付，经运营商、监理单位以工程签证单方式给予签证、确认，由甲方收到运营商费用后，支付乙方”。也就是说，产生该条款中所述的费用，是有条件的。1．工程施工当中遇到不可抗拒因素；2．所产生的费用是因为政策处理、赔补、补偿所造成的；3．由乙方（注：即原告方）垫付，经运营商、监理单位以工程签证单方式进行签证、确认；4．由甲方（注：即被告方）收到运营商费用后，支付乙方即原告。本案中，原告所提供的证据都是运营商、监理单位的审计报告，在审计报告中虽有体现运营商与被告方的结算上有部分是签证款项，但该审计报告是被告向运营商的结款依据。此签证款项并不是6.1.4条款中约定的款项，而是增量项。以其中一个基站为例：比如金华婺城和畅路基站，中间验收签证费用包括：空调支架一套、安装防盗门一项、材料吊装费、二阶踏步一副、导电带32支、喜得利化学螺栓16支、钢墩防腐处理4处、25×25×100铝合金2米、直径PVC管3米、钢结构底座21.28平方米、基础锚固一项、临时用电一项、7×70×500角钢一副、彩钢夹芯板1.0，合计26362.2元。这些费用，既不是在工程施工过程当中的不可抗拒因素所致，也不是因为政策处理、赔补、补偿所产生，更没有原告垫付的相关依据，甚至也没有证据证明运营商有签证费用支付给被告。

其次，根据双方签订的《框架协议》，其中第一条中的1.4C条、第2条、第3条的约定：上述合同总价为固定不变价，包含卖方将货物运送至买方指定交货地点并交付给买方指定收货人之前的所有费用（包括但不仅限于；成本及利润、税金、包装费、运输费、装卸费、安装费、保险费、仓储费、损耗费等）及后续的开箱检验、保修和维修、技术服务等费用；经甲乙双方的协商，结算价格为：无底单斜顶机房按照1988元／m＊来结算，有底单斜顶机房按照2370元／m＊来结算。非标的产品参照标准机房核算方式确认价格、最终结算价格按实际安装施工配置，由双方书面确认执行。质量和工期严格按照运营商的要求完成；同期间乙方须保证给甲方的供货价格不能高于乙方其他客户的供货价格，且属同期市场最低。乙方不得存在弄虚作假情况，或报价与合理价格严重不符，否则视为乙方违约。价格若发生变化，必须由甲、乙双方共同协商书面认可后方可执行。也就是说，原告与被告签订的是合同固定价，不存在增量增价的说法，即使价格发生变化，也必须由双方协商书面认可。本案中，原告未提供被告书面认可的相关依据。

再次，根据《框架协议之补充协议》第6条的约定，以上调整增补金额为甲乙双方合作中涉及所有订单的调整，以后再不得另行调整；结合8份对账单。在相当长的期间内，原告没有提及签证费用，也没有将签证费用单独列明，在对账单上一并交与被告对账。

最后，在8份《采购合同》中，对结算方式的约定是，双方原则上于18日前结算实际供货量，20日前完成对账，22日前开具发票，甲方收到发票后及时付清到期货款。说明原告的工程量应按月结算。但原告从未在对账单中予以体现。

综上，原告在本案中诉请的标的额，均不是在工程施工过程当中的不可抗拒因素所致，也不是因为政策处理、赔补、补偿所产生，更没有原告垫付款项的相关依据。故原告的诉请依据不足，依法不予支持。

本案事实发生在民法典实施之前，应适用当时的法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告浙江鑫金通信工程有限公司的诉讼请求。

本案受理费64170元，由原告浙江鑫金通信工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判长叶必顺

人民陪审员徐建华

人民陪审员李瑞龙

二〇二一年十月八日

代书记员叶莹