东莞市新波特电气有限公司、深圳日海通讯技术股份有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤03民终13062号

上诉人（原审原告）：东莞市新波特电气有限公司。

法定代表人：徐春林，总经理。

委托诉讼代理人：綦岳斌，广东商达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳日海通讯技术股份有限公司。

法定代表人：刘平，董事长。

委托诉讼代理人：吴泽滨，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人东莞市新波特电气有限公司（以下简称：新波特公司）因与被上诉人深圳日海通讯技术股份有限公司（以下简称：日海公司）加工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初9526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新波特公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令日海公司立即履行收货义务并支付新波特公司加工货款人民币3***892.26元；2、本案诉讼费用由日海公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。一审判决书本院认为部分，“在被告不同意继续履行涉案合同的情况下，不宜强行要求被告履行涉案合同。原告要求被告立即履行收货义务，并支付原告不含税货款430739.***元的诉讼请求没有事实与和法律依据，本院不予支持。”结合本案加工合同纠纷一审己查明的事实部分可知，新波特公司已经以备货行为接受了要约，双方的合同己经正式订立并合法有效，但日海公司不符合拒绝履行就可不履行的任何情形，即不属于合同法第一百一十条的除外情形，当然，日海公司也不属于不宜强行履行的情形。请求二审法院予以准确适用法律，支持新波特公司要求日海公司继续履行合同完全符合法律规定。合同法的第一百零七条也把继续履行排在违约责任的首任，可见继续履行对交易双方的重要性，这也是新波特公司坚持不更改诉讼请求的事实及理由。

二、一审判决是对新波特公司即守约方的不公平，也是对违约方的不诚信的商业行为的放纵，不符合合同法的立法本意。新波特公司为日海公司加工的线缆包，不同的定制机器型号所需要的接插头及线缆长度是不一样的，因此新波特公司定制线缆包为客户定制的产品的长度和接插头也是不一样的。即使别的客户有使用到线缆包，但是长度，和接插头完全不一样，所以根本无法使用。日海公司不继续履行合同，所有新波特公司为日海公司发订单加工的线缆包将全是废料，没有任何经济价值，对新波特公司来说是巨额损失，而继续履行对日海公司却是有利用价值的，这也符合经济社会资源的有效利用原则。

三、新波特公司之所以加工大量的线缆包是日海公司的订单行为，且新波特公司在生产过程中还就是否足量生产还在邮件中向日海公司求证，得到日海公司要求的不折不扣生产的回复，更不能让人理解的是日海公司怠于调取新波特公司的货品而从其它供应商调取。故日海公司作为上市公司应当遵循商业行为中的诚实信用原则。

日海公司辩称：一、新波特公司在一审中所主张的诉讼请求属于不适于强制日海公司履行的请求，而一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，判决驳回新波特公司的全部诉讼请求，符合上述法律规定，适用法律正确。二、在涉案贸易中，当且仅当日海公司向新波特公司发出正式送货的通知后，新波特公司才将货物送达至日海公司，而日海公司已在实际接受货物后结清货物价款，并不存在日海公司需要接受货物或者拖欠支付货款的情况。三、涉案货物不属于特别定制的物料，新波特公司作为专门经营涉案货物的商家，若存在囤积货物的情况，完全可以将该批货物销售出去，而不能借机将该批货物强卖给日海公司。

新波特公司向一审法院提出诉讼请求：一、日海公司立即履行收货义务，并支付新波特公司不含税货款420739.***元；2、本案诉讼费用由日海公司承担。

一审法院认定事实：2013年8月8日，日海公司作为甲方，新波特公司作为乙方签订了《框架协议》，约定：自甲方向乙方以邮件方式发出正式备货通知或下发订单之日起，至乙方将合格物料交付至甲方指定地点止，乙方保证做到以下交付要求：详见《采购订单》；双方合作过程中，乙方收到甲方订单3小时内必须按照承诺的交货期以传真方式反馈回传订单，不得以任何形式、理由拒绝接单或延迟接单；乙方按甲方要求将货物负责承运至甲方仓库含卸货，乙方须使用甲方规定的《送货单》，《送货单》要求加盖乙方印章；经双方协商一致，甲方付款条件：月结天数60天，付款方式：90天银行承兑汇票或×天商业承兑汇票。双方同意于当月20日结算实际供货量，23日前完成对账，25日前由乙方开具17%的增值税发票并交至指定对账人员（过期未提供发票的，当月货款顺延一个月，相关款项支付延误责任由乙方承担），甲方收到乙方发票后，应在期限内付清到期货款；甲方的义务包括在协议有效期间，在同等质量和价格的前提下，甲方优先使用乙方产品；乙方的义务包括乙方应按本协议所约定的条款向甲方提供要求标准的产品；若本协议的一方没有履行或没有完全履行本协议的上述条款（除不可抗力），协议的另一方有权书面通知对方解除合同，除非违约一方在接到另一方给予的书面通知后3天内重新遵守协议或双方达成一致，协议解除时，违约方按当期应付款项总额的20%违约金向对方支付赔偿违约损失，根据本协议违约条款，甲方对乙方属于此条款范畴内的实施措施，将以甲方书面通知为实施依据；本协议的有效期为36个月，自2013年7月25日起至2016年7月30日止；以及其他内容。

新波特公司向一审法院提交了《日海通讯在新波特电气下订单未提货清单》和《深圳日海通讯技术股份有限公司采购订单》作为证据，以证明新波特公司已按照日海公司所有订单要求生产全部产品，日海公司未提货部分达420739.***元，另外，鉴于涉案产品为定制产品，不能作其它用途，未提货造成的损失应由日海公司承担。其中《日海通讯在新波特电气下订单未提货清单》为新波特公司自行制作的统计表，上面显示日海公司未提货金额为420739.***元；日海公司对该清单的真实性、合法性和关联性均不予确认，认为该单为新波特公司单方面制作，据日海公司统计日海公司通知新波特公司备货但未提取的货物应为3***892.26元，日海公司向一审法院提交了未提货清单的信息备注表作为证据，日海公司还认为涉案货物并非订制产品，而为普通货物。一审庭审过程中，新波特公司出具书面意见，确认日海公司未提取的货物为3***892.26元。

《深圳日海通讯技术股份有限公司采购订单》上面的单据日期显示为2014年5月至2016年7月之间，供应商显示为新波特公司，付款方式均为“月结60天开3个月银行承兑汇票”，物料描述包括“网口显示器连接线/302337870、TEC空调故障信号输出线，线长2000mm，单排直插式3.96mm-3PIN公座”等，交货时间、数量和单价总价均具体明确，在大部分订单上面有备注：“备货、等通知交货”，“做好等通知交货”等字样；在上述采购订单下方有说明如下：l、包装方式：标准包装；2、交货地点：深圳市宝安区观澜镇环观南路高新技术产业园区；3、电话（Tel）：0755-2752***转6817，传真(Fax)：0755-26030222转15424；4、收货负责人：日海通讯配线仓库。供应商须知：1、品号末位数为“l”的物料必须符合ROHS要求；2、供应商送货时必须使用我公司印制的具有统一编号的送货单，以便管理；3、月结付款供应商必须在当月22号前完成从上月***号到本月20号所发生的交易对账，对账结果经我公司确认后，请在25号之前将发票送至我司，否则，月结时间计算起点自动顺延到下个月；4、如果是ROHS物料，则需严格按照我司的禁用物质含量标准供货，否则一切后果将由供方负责；5、产品质量须按双方签订的《质量保证协议》执行；6、交货周期须满足双方签订的《框架协议》供货周期；7、接到采购订单4小时内不回传，默认可接受采购订单的所有信息供货。日海公司对《深圳日海通讯技术股份有限公司采购订单》的真实性、合法性予以确认，但认为双方在备注栏注明“备货等通知交货”，双方约定的具体交易模式是由日海公司通知新波特公司进行备货，当且仅当日海公司发出确认送货通知才是为正式要约。

新波特公司向一审法院提交电子邮件作为证据，以证明新波特公司、日海公司交易流程中的生产及调货、催促调货事实以及新波特公司已按订单全部生产所有货品的事实，日海公司对电子邮件的真实性予以确认，但认为邮件往来仅是表示日海公司的员工同意优先考虑购买新波特公司所为的货物，并不代表日海公司具有购买该批货物的义务。新波特公司向一审法院提交了未调货物的照片作为证据，日海公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认；新波特公司向一审法院提交了律师函及快递查询单作为证据，日海公司对其真实性、合法性不发表意见，因为不能证明系同一内容；日海公司向一审法院提交了新波特公司的企业信用信息作为证据，该信息显示新波特公司的经营范围为：产销：端子连接器、电气、汽车线束、电源插头、插座、开关、继电器、接触器、变压器、断路器；货物进出口、技术进出口。新波特公司对该证据的真实性予以确认，但认为对其关联性不予确认。

一审庭审结束后，一审法院询问新波特公司是否坚持其诉讼请求，新波特公司向一审法院出具情况说明，坚持其诉讼请求。

一审法院认为，本案系合同纠纷。根据新波特公司、日海公司的诉辩意见，新波特公司、日海公司双方的争议焦点在于《深圳日海通讯技术股份有限公司采购订单》是否构成要约。一审法院认为，鉴于《深圳日海通讯技术股份有限公司采购订单》发出的对象是特定人即日海公司，虽然在大部分订单上面有备注：“备货、等通知交货”，“做好等通知交货”等字样，但上述订单详细规定了合同标的、数量、价款、交付时间、地点等条款，足以认定合同主要内容，且为日海公司表达希望与新波特公司订立合同，并愿意受拘束的意思表示，因此上述订单符合要约的构成要件，日海公司应受该要约的约束，又鉴于上述订单上面注明：接到采购订单4小时内不回传，默认可接受采购订单的所有信息供货，根据该条款，新波特公司可以以行为承诺，本案中，双方确认新波特公司已经备货但是日海公司未接收的货品价值为3***892.26元，新波特公司已经以备货行为接受了要约，双方的合同已经正式订立并合法有效（以下简称涉案合同）。但日海公司当庭表示不同意继续履行涉案合同，即接收该3***892.26元货品并支付相应价款。在一审法院释明新波特公司是否更改诉讼请求的情况下，新波特公司坚持其诉讼请求。一审法院认为，在日海公司不同意继续履行涉案合同的情况下，不宜强行要求日海公司履行涉案合同。新波特公司要求日海公司立即履行收货义务，并支付新波特公司不含税货款420739.***元的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回新波特公司的全部诉讼请求。本案案件受理费3805.55元，由新波特公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，日海公司以发送订货单的形式向新波特公司发出要约，因其在订货单中要求新波特公司备货并表示“接到采购订单4小时内不回传，默认可接受采购订单的所有信息供货”，新波特公司据此备货，属《中华人民共和国合同法》第二十二条所规定的可以行为作出承诺的情形，依据该法第二十六条第一款的规定，双方的合同已经成立并生效。在新波特公司已通知日海公司收取货物而日海公司拒收的情形下，日海公司构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。鉴于日照公司不能举证证明本案中存在前述可排除继续履行的法定情形，且现行法律并未规定在买受人拒绝受领的情况下出卖人仅能通过提存方式消灭债务以主张价款，在新波特公司坚持请求继续履行即交付货物的情况下，属对其民事权利的自行选择行使，对其请求依法应予支持。

日海公司订货单中明确记载的交货地点为“深圳市宝安区观澜镇环观南路高新技术产业园区”，收货负责人为“日海通讯配线仓库”。《中华人民共和国合同法》第一百四十一条第一款规定出卖人应按约定地点交付标的物；该法第一百四十六条规定，出卖人将标的物置于约定地点后，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。根据前述约定及法律规定，新波特公司应将符合双方约定标准的标的物交付至“深圳市宝安区观澜镇环观南路高新技术产业园区日海通讯配线仓库”，如日海公司或其收货人无其他正当理由仍拒绝接收，在新波特公司将货物置于该地点后，相关风险负担由日海公司承受，日海公司应在在新波特公司完成前述交付事项后三日内，向新波特公司支付价款3***892.26元。

综上，新波特公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百四十一条第一款、第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初9526号民事判决；

二、东莞市新波特电气有限公司应于本判决生效之日起七日内将符合合同约定的线缆包（货物标准按采购订单物料描述确定）交付至深圳市宝安区观澜镇环观南路高新技术产业园区日海通讯配线仓库；

三、深圳日海通讯技术股份有限公司应于东莞市新波特电气有限公司完成前述交付事项后三日内，向东莞市新波特电气有限公司支付货款3***892.26元。

如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3805.55元，由东莞市新波特电气有限公司负担242.3元，深圳日海通讯技术股份有限公司负担3562.7元；二审案件受理费7208.38元，由东莞市新波特电气有限公司负担4***.98元，深圳日海通讯技术股份有限公司负担6748.4元。

本判决为终审判决。

审判长　唐　　　　毅

审判员　曹　　　　静

审判员　蔡　 妍　 婷

二〇一八年十月九日

书记员　李开宇（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。

第一百四十一条出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

第一百四十六条出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。