黑龙江**建筑有限责任公司、湖北**建筑有限责任公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂09民终483号

上诉人（原审原告暨反诉被告）：黑龙江**建筑有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区拉林小区8栋122。统一社会信用代码：91230199723692741Q。

法定代表人：孙鹏，公司总经理。

委托诉讼代理人：李浩，男，汉族，1986年7月16日出生，住湖北省孝昌县，系公司法务。

被上诉人（原审被告暨反诉原告）：湖北**建筑有限责任公司。住所地：湖北省广水市应山办事处育才路13号。统一社会信用代码：9142138131648956XU。

法定代表人：徐光辰，公司董事长。

委托诉讼代理人：赖国庆，湖北印台律师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：李芸，湖北印台律师事务所律师，代理权限为一般代理。

上诉人黑龙江**建筑有限责任公司（以下简称**公司）与被上诉人湖北**建筑有限责任公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院作出的（2021）鄂0982民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.撤销湖北省安陆市人民法院（2021）鄂0982民初883号民事判决第一项、第三项判决，发回重审或依法改判**公司承担屋面工程重做费用972291.84元；2.本案一审、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用由**公司承担。事实与理由：房屋质量维修方案的司法鉴定机构不具有相应资质，且没有征求设计单位意见，鉴定程序违法。本案系因**公司屋面施工质量不合格导致房屋渗漏引发，一审审理中对施工质量进行了鉴定，鉴定事项结论为全部不合格。此后，需要选定鉴定机构确定维修方案，一审法院为了方便、省事，选定了湖北通达旺房地产资产评估有限公司同时做工程质量问题维修方案的鉴定、维修方案造价的鉴定、**公司施工部分造价鉴定。对此，在选定鉴定机构时**公司已当场提出质疑，选定的机构是否具有维修方案鉴定的资质未知。而且，根据施工规范、设计规范和鉴定规范，维修方案还应征求设计单位的意见。一审法院对此未予理会。此后通达旺公司出具了鉴定报告，提出了房屋维修方案和重做方案两套方案，一审法院选择了维修方案。而维修方案根本解决不了温差的影响，可能能在一段时间防渗漏，但时间长了，渗漏问题还是会出现。若过了保修期再出现问题，则**公司不用承担责任，受损的却是住户。而且，凿开保护层，由于防水材料是柔软材料，已和混凝土粘连一起，势必会被破坏，导致防水材料需要重做，而鉴定方案对此未予考虑。通达旺公司的业务范围是房地产资产评估，不具备出具施工质量维修整改方案的资质，而且该维修方案不科学、不合理，进一步说明了鉴定机构没有相应资质、没有征求设计单位意见所带来的后果，**公司申请重新鉴定。综上所述，一审判决确定维修方案和维修造价所依据的鉴定报告存在鉴定机构没有资质、鉴定程序违法等情形，该部分鉴定意见不应被采纳，维修方案与维修造价需要重新审理。恳请二审法院判如所请。

被上诉人**公司二审答辩称，一、**公司诉称的司法鉴定机构不具有相应资质，鉴定程序违法不是事实。1.一审法院委托鉴定（评估）程序合法。一审法院在收到**公司评估申请后，其技术科通知**公司、**公司到场对司法鉴定（评估）机构进行了选定。在技术科工作人员从网上司法鉴定名录列出司法鉴定（评估）机构后，双方一致选择湖北通达旺房地产资产评估有限公司作为司法鉴定（评估）机构，案涉双方当事人均在笔录上签字认可。一审法院以此为基础向通达旺公司出具的(2021）鄂0982法鉴字029号司法鉴定（评估）委托书第三项载明：“3、屋面平整度是否高于技术规范15MM具体施工整改需要的维修费用进行评估。”可见，选择湖北通达旺房地产资产评估有限公司作为司法鉴定（评估）机构是**公司、**公司双方共同的意思表示。从湖北通达旺房地产资产评估有限公司在《评估报告书》所附的资质证书看，机构类别为“综合涉诉讼类”，有资质对“工程造价”“法律诉讼”中的房地产等各类标的进行评估。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，一审法院委托鉴定（评估）程序完全合法。2.案件诉争标的是不涉及工程结构安全的质量缺陷的房屋，鉴定（评估）无需征求设计单位的意见。**公司诉称的是屋面工程质量缺陷，**公司反诉的是工程款的给付，均不涉及建设工程安全。建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第十条规定：“发生涉及结构安全的质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，施工单位实施保修，原工程质量监督机构负责监督。”因案件双方争议的焦点仅是平屋面质量缺陷，不涉及房屋结构安全的，依本条规定，房屋维修无需由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案。二、**公司即非建设单位又非房屋建筑所有人，无权对已交付使用的工程项目是否存在质量缺陷主张权利。一审判决查明：“被告按照合同约定于2019年11月完成了施工内容，并于2020年10月28日经验收合格交付原告，案涉工程房屋同时经建设单位安陆市府河国家湿地公园管理处全部验收合格”。对此认定**公司没有提出异议，只主张由**公司承担平屋面重做费用。**公司认为**公司的诉求不符合法律规定。1.**公司对交付后的工程提出质量异议，不符合法律规定。安陆市府河国家湿地公园管理处已将住宅交给了安置户居住，**公司提供的照片证实安置户已对涉诉工程住宅在进行装修施工，部分住宅安装了空调，甚至还有小卖部在进行营业。这些说明涉诉工程已经动用。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持：但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案件中，建设单位对涉诉工程不仅动用，而目交付入住，故**公司关于建设工程质量不合格，应重做平屋面的诉求不应被支持。2.**公司不是对房屋出现质量缺陷主张权利的适格主体。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”依此规定，安陆市府河国家湿地公园管理处或者金泉项目安置户才是工程的权利主体。**公司诉称的屋面工程质量没有实际发生，损失也不存在，更没有维修费用的支出。涉案工程经相关部门于2020年10月18日验收合格，建设工程已经交付给业主使用。建设工程验收合格后，即使质量有瑕疵，依《保修办法》第十四条之规定，也只有业主和消费者才能对建筑工程中的财产损失主张权利。3.**公司诉称的质量问题不在**公司承包的合同范围之内，其诉求有悖民法基本原则。4.一审法院以判决扣减工程款的方式处理案件，符合法律规定且有利于社会的稳定。本案中，建设工程尚没有损失发生，**公司就要求**公司承担明显不合理的损失，其诉求不应被支持。选择重做不仅费用上不经济，还会引起新的矛盾，影响社会的安定局面。故请二审法院依法审理，驳回**公司的上诉。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司承担屋面工程质量维修整改费用972291.84元（暂估值，以司法鉴定结论为准）；2.判令**公司支付违约金22139元，两项合计994430.84元；3、由**公司承担案件诉讼费及鉴定费用。

**公司向一审法院反诉请求：1.请求法院判决**公司向**公司支付剩余工程款1150276.37元；2.请求法院判决**公司按照同行业拆借利率计算逾期支付工程款违约金（自2020年10月29日开始计算至付清之日止）；3.由**公司承担案件全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年4月份，**公司（甲方）与**公司（乙方）签订《工程承包（劳务分包）合同》，合同约定：工程名称：安陆金泉项目；工程地点：安陆；工程范围：施工图设计的全部工作内容；工程数量：以实际施工面积结算；合同期限：合同签订后150天内完工；工程质量等级及评定依据：按照甲方与业主总包合同的规定执行；承包方式：包工包料、包辅材、包质量合格等；具体承包范围、工作内容包括平屋面、斜屋面、不上人平屋面二构砌体、零星墙面抹灰等；承包单价及支付方式中约定了具体承包单价，合同总价为工程量根据图纸按实际面积结算为准，材料费在结算总价上增加15%的利润，付款方式为：屋面每完成两栋付100000元，地面每完成两栋付50000元，抹灰每完成一栋付100000元，剩余工程款完成竣工后付80%，竣工验收合格后付95%，余下5%工程款作为质保金，质保期为1年。同时该合同在工程质量与验收部分载明工程质保期不低于总合同的要求且不低于二年。合同签订后，**公司按照合同约定内容将安陆金泉项目一期工程8#、9#、10#、11#、12#楼共五栋楼的二次结构部分分包给**公司施工，**公司按照合同约定于2019年11月完成了施工内容，并于2020年10月28日经验收合格交付**公司，案涉工程房屋同时经建设单位安陆市府河国家湿地公园管理处全部验收合格。同时查明，**公司施工的五栋楼的屋面、卫生间、厨房、阳台、天沟防水工程由**公司分包给案外人湖北天合致远工程有限公司施工完成。**公司已给付**公司工程款1490000元。工程完工验收后**公司要求**公司结算并给付下欠工程，**公司不予结算。经**公司委托，湖北循其本价格鉴定评估有限公司对案涉工程造价进行鉴定作出鄂循价鉴【2021】第57030号评估报告书，意见为**公司施工项目工程量价值在价格鉴定评估基准日的评估价格为2640276.37元，**公司支付鉴定费8000元。**公司、**公司因工程质量及给付工程款发生争议，双方形成诉讼。

一审法院认为，案件的争议焦点为：1.**公司施工工程是否已过质保期、**公司是否应承担屋面工程质量维修整改费用、如何承担以及是否应承担违约金22139元；2.**公司施工工程的价款如何确定、质保金的数额如何确定、质保金如何处理；3.**公司下欠**公司工程款的数额、是否应承担下欠工程款的违约金及如何承担；4.鉴定费如何承担问题。**公司与**公司签订《工程承包（劳务分包）合同》，**公司将其承包的安陆金泉项目一期工程中五栋楼的二次结构部分分包给**公司施工，该合同内容不违反法律规定，合法有效，**公司、**公司双方形成的纠纷属于建设工程分包合同纠纷。对**公司、**公司争议的焦点问题，一审法院评析如下：一、关于**公司施工工程是否已过质保期、**公司是否应承担屋面工程质量维修整改费用、如何承担以及是否应承担违约金22139元问题。一审法院认为质保期为缺陷责任期，不等同于保修期，依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，质保期的期限可以由当事人自主约定，一般为1年，最长不超过2年。**公司、**公司签订了《工程承包（劳务分包）合同》，双方在付款方式部分明确了付款进度、质保金的比例及质保期1年，该内容显然属于双方协商一致的意见，即质保期1年属于本案合同约定的质保期。结合该合同中安全文明施工部分载明的“扬尘防治应符合《安徽省大气污染防治条例》和《安徽省建筑工程施工扬尘污染防治导则》”内容，可以判定该合同中工程质量与验收部分载明的质保期不低于总合同的要求且不低于2年属于照搬其他合同内容，不应认定为双方约定的质保期。按照1年的质保期限，**公司完成的工程经**公司及建设单位验收合格时间为2020年10月28日，从2020年10月29日开始计算质保期至2021年10月28日已满，故**公司施工工程现已过质保期。依据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程的最低保修期为5年，**公司施工的屋面工程，虽然整个屋面工程中的防水工程并非**公司施工，但屋面工程本身就具有防水功能，且案涉工程质量发生在双方约定的1年质保期内，故**公司应对其施工的屋面工程承担维修义务或维修费用。依据广东保顺检测鉴定有限公司对**公司施工的金泉安置一期五栋楼屋面作出房屋鉴定报告，**公司施工的屋面防水保护层厚度、表面平整度、防水保护层混凝土抗压强度不符合设计图纸要求，**公司应承担屋面工程维修义务或维修费用。依据湖北通达旺房地产资产评估有限公司作出了通达旺（孝）价估【2021】7140号评估报告书，三项存在的缺陷在鉴定评估基准日按照方案一修复的施工整改费用为166189.17元，按照方案二重做的施工整改费用为313497.43元。一审法院认为，**公司在保修期内承担是维修义务，而非重做义务，故**公司应按照通达旺（孝）价估【2021】7140号评估报告书确定的修复方案即对9#、11#、12#楼屋面防水保护层表面凿毛约20mm并清理干净，重新施工20mm厚C20商砼抹平并分格，再在表面满刷固化剂，加强混凝土强度。8#楼和10#楼的屋面防水保护层厚度已超过设计图纸要求的50mm，最大值已达80mm，现场勘查时发现导致屋面防水保护层厚度过高的原因是由于预留的排水孔高度过高，为了屋面能顺利排水，施工时不得不将屋面防水保护层厚度提高。鉴于此情况，对8#、10#楼建议屋面采用3mm厚砂浆找平，解决屋面平整度积水问题，然后满刷固化剂，解决混凝土强度问题，对案涉工程承担维修义务或承担维修费用166189.17元。案件中**公司诉请要求**公司承担维修费用，**公司明确表示不同意对屋面工程进行维修，同意承担维修费用，故一审法院对**公司请求**公司承担屋面维修费用的诉讼请求予以支持，但维修费用应确定为166189.17元。**公司请求**公司支付违约金22139元无合同约定和法律规定，一审法院未予支持。**公司辩称施工工程不存在质量问题，房屋“渗水”是主体工程防水没有做好，而防水工程不在**公司施工范围内，涉案工程已交付，只能由业主主张权利，**公司不具备主张权利资格，**公司上述辩论意见与事实和法律规定不相符，一审法院未予采纳。二、关于**公司施工工程的价款如何确定、质保金数额如何确定、质保金如何处理问题。前述，一审法院已采信了湖北通达旺房地产资产评估有限公司作出了通达旺（孝）价估【2021】7140号评估报告书，该评估报告书意见为：安陆金泉安置房项目二次结构**公司施工部分的工程款在鉴定评估基准日的价格为2521587.08元，故案件案涉工程价款为2521587.08元。依据双方签订《工程承包（劳务分包）合同》约定5%工程款为质保金，质保金为126079.35元（2521587.08元×5%），上述双方约定的质保期已过，**公司应予以返还。因**公司施工工程在质保期内已存在质量问题，该质保金应用于案涉工作维修，不足部分从工程款中扣减。三、关于**公司下欠**公司工程款的数额、是否应承担下欠工程款违约金及如何承担问题。**公司、**公司双方签订《工程承包（劳务分包）合同》约定给付工程款方式为竣工验收合格后付95%，余下5%工程款作为质保金，案涉工程于2020年10月28日经验收合格交付**公司，同时经建设单位安陆市府河国家湿地公园管理处全部验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日;（二）……”，故，**公司应承担给付**公司下欠工程款的违约金。**公司已给付**公司工程款1490000元，质保金126079.35元于2020年10月29日已到期应返还**公司，应给付**公司工程款为1031587.08元（2521587.08元-1490000元），因**公司施工工程在质保期内存在质量问题，其中的质保金126079.35元不应计算违约金。故**公司应自2020年10月29日开始以905507.73元（1031587.08元-126079.35元）为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金至付清之日止。四、关于鉴定费如何承担问题。**公司支付房屋质量鉴定费84879.08元，支付工程造价及维修费鉴定费44000元。通达旺（孝）价估【2021】7140号评估报告书确认8#楼和10#楼的屋面防水保护层厚度已超过设计图纸要求的原因是由于预留的排水孔高度过高，为了屋面能顺利排水，施工时不得不将屋面防水保护层厚度提高，故**公司施工屋面不符合设计图纸要求不能全部归结于**公司，一审法院酌定房屋质量鉴定费84879.08元由**公司承担67903.26元（84879.08元×80%），**公司自身承担16975.82元（84879.08元×20%）。案涉合同约定了单价，工程完工验收后**公司要求**公司结算并给付下欠工程，**公司不予结算，对工程进行造价鉴定的原因在**公司，同时结合通达旺（孝）价估【2021】7140号评估报告书评估的工程款价格与鄂循价鉴【2021】第57030号评估报告书评估的工程款价格差额以及通达旺（孝）价估【2021】7140号评估报告书中修复费与工程造价的比例，一审法院酌定由**公司承担工程造价及维修费鉴定费35200元（44000元×80%），由**公司承担8800元（44000元×20%）。**公司共应承担鉴定费76703.26元（67903.26+8800元）。综上所述，**建筑应给付**公司屋面维修费166189.17元、鉴定费76703.26元，共计242892.43元；**公司应给付**公司工程款1031587.08元及违约金（违约金计算方式为：以905507.73元为基数自2020年10月29日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、**公司于判决书生效之日起10日内给付**公司屋面维修费166189.17元、鉴定费76703.26元，共计242892.43元；二、**公司于判决书生效之日起10日内给付**公司工程款1031587.08元及违约金（违约金计算方式为：以905507.73元为基数自2020年10月29日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回**公司其他诉讼请求；四、驳回**公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行协助义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定办理，支付迟延履行金。案件受理费13744元，由**公司负担2296.9元，由**公司负担11447.1元。反诉受理费7800元，由**公司负担6140.23元，由**公司负担1659.77元。

本院二审期间，上诉人**公司、被上诉人**公司均未向本院提交证据。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，湖北通达旺房地产资产评估有限公司的资质范围为：该机构具有从事在生产经营、合同签订、抵押质押、理赔索赔、物品拍卖、财产分割、成本监审、工程造价、清产核资、经济纠纷、法律诉讼、司法鉴证公证中所涉及的土地、房地产、资源性资产、应税物、走私物、车辆及车损、股票、证券、有形资产、无形资产等各类标的价格鉴证评估，各类损失价格鉴证评估、有偿服务价格鉴证评估的资质。

本案二审争议的焦点为：案涉湖北通达旺房地产资产评估有限公司作出的通达旺（孝）价估【2021】7140号鉴定评估意见书的司法鉴定程序是否合法，一审依据前述鉴定评估意见书采用屋面维修方案是否合理。

本院认为，湖北通达旺房地产资产评估有限公司是**公司和**公司共同选定的评估机构，双方均参与了通达旺（孝）价估【2021】7140号鉴定程序的各个阶段，湖北通达旺房地产资产评估有限公司具有各类损失价格鉴证评估的资质，可以对案涉房屋施工整改需要的维修费用进行评估，故通达旺（孝）价估【2021】7140号鉴定的鉴定程序是合法的。**公司上诉称该鉴定未征求设计单位的意见不应被采纳，因**公司并未提交证据证明案涉房屋的质量问题涉及结构安全的质量缺陷，其要求前述签订征求设计单位意见没有依据，本院不予采纳。**公司在一审中虽对前述鉴定评估意见书提出异议但未申请重新鉴定，现**公司在二审中请求对安陆金泉安置房项目屋面工程质量维修整改方案及维修整改方案的造价重新鉴定没有事实和法律依据，该鉴定不具有重新鉴定的法定情形，故对**公司提出的重新鉴定申请本院不予准许。对**公司上诉称作出通达旺（孝）价估【2021】7140号鉴定评估意见书的鉴定机构没有资质、鉴定程序违法没有依据，本院不予采纳。

通达旺（孝）价估【2021】7140号鉴定评估意见书对案涉房屋施工整改需要的维修费用给出了修复及重作两个整改建议，一审法院认为**公司在保修期内承担的是维修义务而非重做义务，综合各方案的经济效益,采用最为经济适用的修复方案是合理的，并无不当。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11093元，由上诉人黑龙江**建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　代绍娟

审 判 员　胡　红

审 判 员　张杨玉

二〇二二年四月二十八日

法官助理　刘　姮

书 记 员　程伊丹