南京**建筑劳务有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏09民终1496号

上诉人（原审被告）：南京**建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市高淳区桠溪街道红梅北路011号23幢202。

法定代表人：孔兴荣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄勇，江苏泛华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月19日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。

原审被告：江苏东敖建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳区东坝镇青山路008号。

法定代表人：王道春，该公司执行董事兼总经理。

上诉人南京荣某建筑劳务有限公司（以下简称荣某公司）因与被上诉人***、原审被告江苏东某建设集团有限公司（以下简称东某公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初3689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

荣某公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.荣某公司与***签订的合同中约定工程单价为固定单价108元/平方米（不包含不锈钢板、离心玻璃棉、制作法兰的镀锌角钢），该约定括号中的内容仅指不包含材料价格，但包含了该三项的劳务费用，而事实上案涉工程因设计图纸变更，取消了保温劳务施工，因此保温劳务的单价应当从合同中约定的108元/平方米的固定单价中扣减，参照同项目其他班组的保温施工单价及签约前荣某公司与***口头商量的情况，本案应当从108元/平方米中扣减15元/平方米的保温施工价格后，作为本案中不锈钢风管的结算单价；2.根据合同约定，施工期间***应当配合土建做好洞口预留，如未作好洞口预留工作，后期产生的人工费由***承担，同时安装完成后做好孔洞的封堵，据此孔洞封堵属于***应当完成的合同义务，***于2020年10月20日撤场时尚有部分孔洞未封堵，总包单位于2020年10月31日对***未完成的孔洞进行封堵，并在与荣某公司结算时对此扣款124776.1元，该款项应当在***的工程款中扣减，再者，案涉合同签订时，金街主体基本完成，但大商业及连接部分框架才建设到三层，尚未开始砌墙，因此一审法院所认定的***进场前案涉工程土建已完工，孔洞未预留的责任不在***的认定错误；3.根据法律规定，建设工程施工合同无效，但经验收合格的可以参照合同约定的价款折价补偿承包人，但本案中***中途退场并未完成全部工程施工任务，因此在结算时对其未完成工程应从合同约定的单价中予以扣减。

***辩称，1.案涉工程中不锈钢风管主要是立管，水平管很少，立管无法做保温，在合同签订前***已经将该情况反映给荣某公司，但荣某公司表示合同约定不影响实际施工，无论是否能够做保温，都按照108元/平方米计算，因此荣某公司主张的扣减保温劳务费用没有依据；2.合同虽然约定配合土建做好洞口预留，但是***仅是风管劳务施工的工人，并没有权利要求土建班组按照其要求预留孔洞，荣某公司现场工作人员也没有与土建班组做好沟通，因此孔洞没有预留的责任不能归责于***；3.关于洞口封堵，合同并未约定***应当完成洞口封堵的工作，且因土建班组不同意在施工中预留洞口，案涉工程中约2000个立井都是在土建完成后开凿的，开凿后的封堵工作工作量非常大，与原合同约定的预留洞口的封堵完全不一样，不应当由***承担封堵工作。

东某公司未发表陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令荣某公司支付工程款277284元，并承担该款自2021年1月1日起至实际履行之日止按同期同类贷款利率计算的利息；2.判令东某公司在欠付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费用由荣某公司、东某公司承担。

一审法院查明的事实：东某公司承建了吾悦广场D地块空调通风系统工程，并将其中劳务部分分包给荣某公司。后荣某公司（甲方）将其承包工程中的排油烟系统工程分包给***（乙方）进行施工，双方于2020年3月3日签订《排油烟系统工程劳务分包合同》一份，约定：“一、工程名称：大丰吾悦广场D地块商业排油烟系统工程；二、工程地点：大丰区新村西路；三、工期：开工日为2020年3月4日，2020年7月20日竣工。不得影响工程甲方进度并保证在约定工期内完成竣工验收。四、工程单价：固定单价108元/㎡（不含不锈钢板、离心玻璃棉、制作法兰的30*30镀锌角钢），风机（含油烟净化器）吊装连接500元/套。五、计算方式：按排油烟管道制作安装施工完成的实际面积计算。六、施工范围：按图纸施工，范围包括所有排油烟管道及软连接制作安装、以及风口、风阀、风机、油烟净化设备等部件的安装、管道及部件保温、检测、调试。七、承包方式：1.本工程在承包范围内以包工包机械（包括移动脚手架施工电源线）、包所有辅材材料、包材料设备到现场装卸、包安装调试、包进度工期、包保修、包安全文明施工、包工程质量达到国家验收规范及甲方验收合格标准；施工中乙方工人安全保护及防疫用品、劳保福利等由乙方承担……3.施工期间配合土建做好洞口预留，如未做好洞口的预留工作，后期产生的人工费由乙方承担，同时安装完成后做好孔洞的封堵。做好成品保护，保护不当造成损失，乙方自行承担……5.本合同为固定价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动。承包单价中包括各类材料的场内二次倒运费、人工工资涨价风险等费用……九、付款方式：按月考勤发放进场工人生活费，发放标准为满勤2000元/月；乙方必须配合甲方进行考勤考核，每月月底收取考勤表，经审核后下月10日发放生活费（提供工人身份证、银行卡号）；工程竣工后付至总工程量的65%，工程审核结算完成付至95%（2020年年底前），余款5%二年质保期满后一周内无息付清……”。荣某公司、***分别在合同落款处盖章、签字。

上述合同签订后，***于2020年3月底组织人力、物力进场施工，于2020年10月20日左右离场。荣某公司认为整体工程的竣工验收时间为2021年4月，***未施工完毕就于2020年10月20日左右离场。

***认为案涉工程的工程款应为1116120元，具体明细为：1.不锈钢风管共计7900㎡，单价108元/㎡，共计853200元；2.镀锌铁皮风管共计3000㎡，单价68元/㎡，共计204000元；3.开凿墙洞650个，单价40元/个，共计26000元，***为此提供杨建荣于2021年5月31日签字确认的“开洞”证明，载明开洞数量为650个，另外还提交了“工程计量签证单”一份，签证内容为“盐城大商业外金街油烟风管施工，在确定由我单位施工之前（在我施工单位进场前）；现场已经完成了油烟管井砌筑工作，为赶进度及不影响施工进度的情况下，甲方工程部指令由我班组自己开孔、图纸设计（一、二层设计油烟风管为250*200需开孔350*300的洞；三层设计油烟风管为320*200需开420*300的洞），满足设备安装要求，具体发生工程量如下：1.S5外金街一至三层商铺，开DN100砖墙孔洞1128个（壹仟壹佰贰拾捌）；开DN50孔洞232个（贰佰叁拾贰）；2.S3外金街一至三层商铺，开DN100砖墙孔洞800个（捌佰）；开DN50孔洞160个（壹佰陆拾陆）；4.S2外金街一至二层商铺，开DN100砖墙孔洞1000个（壹仟）；开DN50孔洞250个（贰佰伍拾）”，该份签证单加盖了东某公司盐城大丰吾悦广场暖通工程项目资料专用章，并由杨建荣签字确认；4.风机吊装39台，单价500元/台，共计19500元，***为此提交杨建荣于2021年6月10日签字确认的“事故风机”证明，载明现场核查三十台。***陈述该30台“事故风机”为不含油烟净化器的风机；5.防雨罩254个，单价30元/个，共计7620元；6.拆除风管580㎡，单价10元/㎡，共计5800元。扣除施工过程中罚款15000元后，案涉工程的结算价应为1101120元。荣某公司对上述明细的质证意见如下：1.不锈钢风管共计7900㎡，单价108元/㎡，共计853200元。荣某公司对不锈钢风管共计7900㎡没有异议，但其认为单价108元/㎡中包含了保温施工的价格，应当扣除未施工保温部分单价15元/平方米，故该单价应为93元/㎡。2.镀锌铁皮风管共计3000㎡，单价68元/㎡，共计204000元。荣某公司认可镀锌铁皮风管共计3000㎡，但其认为应当参照同期同项目同类施工的单价，单价应为58元/㎡。3.开凿墙洞650个，单价40元/个，共计26000元。荣某公司不予认可，其认为应当按照合同第七条第三项的约定，该部分费用由***自行承担，且***没有按照该条约定在管道铺设后进行封堵，总包单位已自行封堵，故***应当承担荣某公司承担的反签证费用103846.10元。4.风机吊装39台，单价500元/台，共计19500元。荣某公司认可9台计4500元，另外30台为不含油烟净化器的事故排风风机，且应当包含在镀锌风管安装中，荣某公司为此提供了“大丰项目图纸收发登记表”、“设计更改”，证明***于2020年7月28日签收了油烟风管变更图纸，但荣某公司对***在此之前已安装的风机数量不清楚。5.防雨罩254个，单价30元/个，共计7620元。荣某公司予以认可。6.拆除风管580㎡，单价10元/㎡，共计5800元。荣某公司予以认可。一审中，***认可镀锌铁皮风管按单价58元/㎡计价。

一审中，一审法院至江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对“事故风机”的价格进行咨询，其回复是轴流式风机的安装价格为每台248.94元、离心式风机的安装价格为415.24元。***认为“事故风机”为轴流式风机，但每台248.94元中不含有搬运费、辅材费，应当参照合同中每套500元的价格进行计算，荣某公司认为“事故风机”为离心式风机，但该费用不应当予以计取。

另查明，荣某公司已支付工程款768780元。荣某公司的员工周立新与***的微信聊天记录部分内容如下：“（2021年2月2日）周立新：说的什么鬼话，工程量催你结算提供资料，那么长时间在大丰你不算，金街还没有结束，现在我们按跟甲方结算的工程量先结算给你，怎么耍赖了，你还讲不讲理。先结算80万元给你，包括以前发的生活费及你拿的钱，待工程全部结束我们在一起决算。***：我已经结束了！还想怎么着？再说我高兴就做，不高兴就不做，走到什么地方都说得你！不是我造成的。（2021年2月9日）周立新：有争议的工程量等明年上班后核对结算……***：总的来说，我没有超越总工资，还有结余。我的工作量预算早给你了呀，具体你怎么说呢？难道我没有依据吗？周立新：你报的那个量太夸张了，跟我们报甲方的量差太多。***：真的吗？事实终究是事实。夸张了吗？真正事实……可以这么说，多了一切损失我承担！若是贵公司不按合同协议一切损失由贵司承担！2021年2月9日起算起。2021年2月19日：周立新：老葛，今天下午或者明天上午请你到南京我们公司来核对大丰项目的工程量，这个是我年前就说的一上班就核对……我们明天一起核对好工程量，工程总价才能确定。还有金街S2剩余的部分工程马上就要开工，都在你的合同里面，你说不做也要有个明确的说法。***：再次声明，吾悦广场大丰站我做好了，其他与我无关！周立新：老葛，其他先不说，工程量总要核对吧……老葛，这二天通知你核对工程量你不理睬，这个责任你自己负责；另外金街S2剩余的活也在你的合同范围，你现在说不做也是违反合同的，我现在代表公司通知你，对你违约保留追究责任的权利……***：年前未付工资，现在算要结付利息的，请记住，不要忘了。（2021年4月26日）周立新：老葛，我下午晚一点到大丰，你把你做的工程量（其中拆改多少）分清楚，我们一起核对。明天上午带你的资料过来，我们一起核对工程量。***：我明天早上回去，下午到。在台州三门电厂。老杨说你5月1号过来的，我跟吴祥君都说好的，一起来的”。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，荣某公司将其承包的大丰吾悦广场D地块商业排油烟系统工程违法分包给不具备施工资质的***，违反了法律的强制性规定，故***与荣某公司签订的《排油烟系统工程劳务分包合同》应为无效合同。***作为实际施工人已经施工并且交付使用，荣某公司应当向***支付工程款。关于案涉工程的工程款，对于荣某公司无异议的防雨罩价款7620元、拆除风管的价款5800元，一审法院依法予以确认。对于荣某公司有异议部分，现认定如下：1.对于不锈钢风管的单价，荣某公司认为单价108元/㎡中包含了保温施工的价格，但根据双方合同约定，单价108元/㎡是不包含离心玻璃棉的，故一审法院依法认定不锈钢风管的单价为108元/㎡，不锈钢风管的价款应为853200元（7900㎡×108元/㎡）；2.对于镀锌铁皮风管的单价，双方一致确认为58元/㎡，一审法院予以确认，镀锌铁皮风管的价款应为174000元（3000㎡×58元/㎡）；3.对于开凿墙洞，根据合同第七条第三项的约定：“施工期间配合土建做好洞口预留，如未做好洞口的预留工作，后期产生的人工费由乙方承担，同时安装完成后做好孔洞的封堵。做好成品保护，保护不当造成损失，乙方自行承担”，根据***提供的“工程计量签证单”可以看出在***进场前，现场已经完成了管井砌筑工作，故未做好洞口预留工作的责任不在***，结合杨建荣出具的“开洞”证明，一审法院对***主张的要求荣某公司支付开凿墙洞的费用26000元（40元/个×650个）的诉讼请求，依法予以支持；4.对于风机吊装费用，虽然荣某公司提交了“大丰项目图纸收发登记表”、“设计更改”用于证明其已于2020年7月28日通知***油烟风管变更，但其对于2020年7月28日前***实际安装的风机数量不清楚，且杨建荣签字的“事故风机”可以证明事故风机已安装了三十台，故一审法院依法确认“事故风机”安装的数量为30台，关于风机的单价，根据合同约定风机（含油烟净化器）的单价为500元/套，但双方对单价500元是否包含油烟净化器理解不一，***认为“风机（含油烟净化器）”是指包含但不限于油烟净化器，无论是否包含油烟净化器，单价均为500元，荣某公司认为只有含油烟净化器的情况下单价才是500元，对于风机（含油烟净化器）的理解，根据一般常理来说，应当是风机跟油烟净化器一个套组的价格为500元，单独一个“事故风机”的安装价格应当低于500元，双方对各自陈述的“事故风机”类型未能提交证据予以证实，结合一审法院询价，酌定“事故风机”的安装价格为每台300元，故风机安装的价款应为13500元（500元/套×9套+300元/台×30台）。综上，案涉工程的总工程款为1080120元（853200元+174000元+26000元+13500元+7620元+5800元），扣除***认可的罚款15000元，***应得的工程款数额为1065120元。根据案涉合同的约定：“工程审核结算完成付至95%（2020年年底前），余款5%二年质保期满后一周内无息付清”，根据***与荣某公司的员工周立新的微信聊天记录可以看出案涉工程未能及时进行结算，系因***不配合荣某公司的结算工作所致，故未能及时进行结算的主要过错在***，其应当承担相应的责任，一审法院酌定荣某公司应当于起诉之日即2021年7月6日支付工程款的95%即1011864元，扣除其已经支付的工程款768780元，荣某公司仍应支付工程款243084元，剩余工程款因尚未到期，本案暂不予理涉。关于东某公司的责任，荣某公司称其与东某公司之间的到期工程款已经结清，但未能提交证据予以证实，且东某公司亦未能举证证明其已向荣某公司支付了到期的工程价款，故东某公司应当在其对荣某公司欠付的工程款范围内承担连带责任。东某公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证等抗辩权利的放弃。综上，一审法院依法判决：一、荣某公司于判决生效后10日内向***支付工程款243084元，并承担该款自2021年7月6日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、东某公司在欠付工程款范围内对荣某公司的上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5474元，由***负担528元，由荣某公司负担4946元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，荣某公司将其实际施工的案涉空调通风系统工程中的排油烟系统工程中的劳务分包给***，因***为不具备建筑施工企业资质的个人，故双方之间的劳务分包合同系无效的合同，但***按约完成施工任务后，依法有权要求荣某公司参照合同约定支付工程款。关于不锈钢风管结算单价如何确定的问题。***要求按合同约定单价结算，即“固定单价108元/㎡（不含不锈钢板、离心玻璃棉、制作法兰的30*30镀锌角钢）”；荣某公司不予认可，该公司主张，因施工图纸变更取消离心玻璃棉施工，故应在单价中扣减15元/㎡。对此，荣某公司应对设计变更的情况承担举证责任，但其并未能举证证明，故本院对荣某公司提出应在合同约定基础上扣减15元/㎡的上诉理由不予支持。关于荣某公司应否承担***洞口开凿费用的问题。经查，双方虽在合同中约定，***应在施工期间配合土建做好洞口预留，但根据***在一审中提交的签证单，荣某公司已经认可该公司在进场前油烟管井砌筑工作已经完成，现由荣某公司自行开凿孔洞，以及荣某公司杨建荣出具给***的开孔证明，足以说明***自行开孔与原合同约定的预留孔洞的施工方案并不一致，且并非***自身原因造成，故***有权要求荣某公司就变更后的开孔工程量支付相应工程款。关于荣某公司是否有权要求扣减孔洞封堵款的问题。经查，案涉合同约定，***负有“安装完成后做好孔洞的封堵”的义务，但因孔洞开凿与原合同约定的孔洞预留并不一致，故开凿孔洞的封堵也并不等同于预留孔洞的封堵，双方在案涉工程实际施工过程中已经以实际行为变更了原合同约定的施工方案，故荣某公司要求***按原合同约定的内容承担开凿孔洞未封堵的费用没有依据，其提出扣减相应工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，荣某公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费5474元，由上诉人南京**建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　勇

审判员　谢超亮

审判员　周　陇

二〇二二年五月十九日

书记员　施凯钰