河北汶泽园林绿化工程有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终4372号 上诉人（原审被告）：河北汶泽园林绿化工程有限公司，住所地河北省邯郸市临漳县临漳镇***村村东。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，武安市团城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1953年1月23日出生，住河北省武安市。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1981年6月27日出生，住河北省武安市。系***女儿。 原审被告：***，男，汉族，1968年3月4日出生，住河北省武安市。 原审被告：***，男，汉族，1963年10月22日出生，住河北省邯郸市临漳县。 委托诉讼代理人：***，武安市团城法律服务所法律工作者。 上诉人河北汶泽园林绿化工程有限公司（以下简称河北汶泽公司）因与被上诉人***及原审被告***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2020）冀0481民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北汶泽园林绿化工程有限公司上诉请求：一、依法撤销武安市人民法院(2020)冀0481民初2189号民事判决书，予以重审改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳务雇佣关系。通过一审开庭审理及一审被告***的陈述，证实上诉人将部分绿化工程以劳务发包的形式发包给了***，***除了给每位人员每天发放80元费用外自己比别人每天多挣20元，且每天还有50元的利润，另外上诉人将工程发包给***后由***根据工程量而决定使用人员的多少，然后由其安排相关人员。上诉人针对的是***报的人员总数而不是针对的某个具体人员，人员数量每天都不确定，有时多有时少，人员也不是固定不变的，谁来与不来上诉人并不知情也不需向上诉人请假，一切均由***决定，此事实有人员记工表和工资发放记录足可以证实。且人员的召集、工资的发放都由***负责，虽然上诉人与***没有签订书面协议但这种行为完全符合劳务承包要件，因此，上诉人与***是劳务承包关系，被上诉人与***是劳务雇佣关系，而与上诉人不存在劳务雇佣关系。二、一审判决适用法律错误，被上诉人起诉上诉人没有法律依据，应依法驳回被上诉人对上诉人的起诉。一审判决以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条为依据，判令上诉人与被上诉人系劳务雇佣关系。上诉人认为该条款不适用本案，被上诉人所受之伤系交通事故所致，而非在工作过程中或因工作原因造成的，因此，被上诉人应该起诉交通事故肇事者，而不应该起诉上诉人。退一万步来说即便上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，上诉人也不应该承担赔偿责任，因为被上诉人所受之伤不是在工作过程中因工作原因所造成的，目前我国还没有哪一部法律明确规定劳务关系的雇员在上班途中发生交通事故由雇主来承担赔偿责任。因此，一审判决适用法律错误，被上诉人起诉上诉人没有法律依据，应依法驳回被上诉人对上诉人的起诉。三、一审判决划分责任显失公平，上诉人不应承担70%的赔偿责任。一审判决让上诉人承担70%的赔偿责任，上诉人认为该责任的划分显失公平，因为被上诉人所受之伤系乘坐***的无证、无牌、无年检的三轮车所造成的。被上诉人作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在明知三轮车不能载客的情况下予以乘坐，显然被上诉人自己存在过错，应该承担次要责任。另外，三轮车的所有人和驾驶人***在明知自己和车辆无证、无牌、无年检和不能载客的情况下却故意载客，其行为存在重大过错，应承担主要责任。在此事故中上诉人不存在过错也没有收益，不应该承担赔偿责任。退一步说，假如被上诉人的伤是在提供劳务过程中受的也得分清受伤原因、双方过错的大小来确定双方的承担比例，何况被上诉人的伤不是在提供劳务过程中造成的，因此，上诉人不应该承担赔偿责任，更不应该承担70%的赔偿责任。四、被上诉人的护理费其儿子***的误工工资计算过高、护理期计算过长与事实不符，应予以改判；伤残赔偿金70716.24元计算比例不对，应重新计算；精神损害抚慰金20000元计算过高，应予改判。一审判决认定***2018年月平均工资为5132元，护理期为150天。上诉人认为***的误工工资计算过高、护理期计算过长与事实不符。因为，在一审开庭时被上诉人并未提供***的工资完税证明，也没有充分证据证明其在家护理被上诉人150天，因此，一审认定与实际不符，对此应予以改判。另外，被上诉人的伤残赔偿金的计算比例不对，不应为70716.24元，伤残赔偿金应为：14031元×14年×34%-66787.56元。被上诉人的精神抚慰金20000元计算过高。 ***辩称，上诉人的上诉理由不成立，原审计算的护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金正确，应维持原判。 ***辩称，上诉人的上诉理由不成立，我们都是给上诉人干活的，赔偿责任应该是上诉人。 ***辩称，***是职务行为，不应承担赔偿责任。 ***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告连带赔偿原告的医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计350000元。2、本案的诉讼费用由被告共同承担。 一审法院认定事实：被告***系被告河北汶泽公司经理，河北汶泽公司承包武安市西寺庄乡辖区荒山绿化工作。2018年12月25日，被告***找到被告***让其找一些工人为其工作，每找一人日工资为80元。***的日工资为150元。每10天结一次账目，由公司将款转给***，由***统一分发给工人。公司提供午饭，劳动工具，公司不提供交通工具。2019年1月13日前，原告均骑行电动车上下班。2019年1月13日，被告***无证驾驶无号牌三轮汽车（车上乘坐***、***、***、***、***、范用兴、***、***、***）沿武安市集乐村至顿井村山路路段由南向北行驶至邯沙线45公里时，因车辆失控发生侧翻，造成原告***及其他工人***、***、***、范用兴、***不同程度受伤，车辆损坏的交通事故。经武安市公安交通警察大队第130481120190000017号道路交通事故认定书认定，***应负事故全部责任，***等人不负此事故责任。 另查明，2019年1月14日，原告入住***慈医院进行抢救治疗，花费医疗费5032.71元。当日原告转到邯郸市第一医院，2019年3月13日出院，实际住院58天，花费住院费用178442.01元。2019年6月3日，原告再次入住该医院住院治疗，于2019年6月17日出院，实际住院14天，花费住院费用45036.49元。另外，原告受伤后在邯郸市第一医院门诊花费9315.30元。原告住院期间由其儿子***、女儿***护理。***系扬州恒润海洋重工有限公司职工，2018年月平均工资约为5132元。***未提供年收入情况、为东高壁村农民。2019年11月15日，原告到邯郸市医院治疗产生门诊费用456元。2019年11月21日，邯郸法证司法医学鉴定中心出具邯郸法证司鉴［2019］临鉴字第19782号司法鉴定意见书，***的伤残等级评定为捌级伤残贰处，拾级伤残壹处；护理期限150日，营养期限90日；二次手术费用约12000元；护理人数：住院期间护理人数为2人。原告为此花费鉴定费用3300元。 再查明，被告河北汶泽公司在原告受伤后，为原告垫付医疗费用121300元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务者自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告认为与被告***之间形成劳务关系，但并未提供***与河北汶泽公司之间的承包合同，且河北汶泽公司认可***为其公司经理，***的行为系职务行为，故原告主张与被告***之间形成劳务关系，不予采信。被告河北汶泽公司认为被告***系承包人，应对原告的赔偿负责，但原告等人的报酬是按照日工资80元的标准，由河北汶泽公司按照***上报的人数和出勤情况下发给***，再由***支付给原告，***虽然比原告多挣几十元，但仍然是按日计工，且原告等人的工作每日由河北汶泽公司指派，工具由河北汶泽公司提供，***应是河北汶泽公司委托的召集人和管理人，不符合承包人特征。故河北汶泽公司主张***与其之间的承包关系也不能成立。综上，与原告***存在劳务关系的相对人应为河北汶泽公司。考虑被告河北汶泽公司在雇佣原告期间，未尽到合理的安全管理义务，其应当承担较大的责任；而被告***无证驾驶无牌照的机动车上路，其自身存在重大过错，应对河北汶泽公司承担的赔偿份额承担连带赔偿责任。此外，原告作为完全民事行为能力人，其应当知道不能乘坐在货车车厢内，其也应对自己承担一定的责任。故结合本案实际情况，酌情判令被告河北汶泽公司赔偿原告损失的70％，被告***对河北汶泽公司承担的损失承担连带赔偿责任，原告自己承担30％。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目，结合本案有效证据并按照《2019年河北省道路交通事故赔偿标准》相关数据，原告***受伤产生的损失包括：1、医疗费238282.51元；2、二次手术费12000元；3、住院伙食补助费3650元（50元×73天）；4、营养费1800元（20元×90天）；5、误工费20054.33元（23461元÷365天×312天）参照河北省农林牧渔业标准23461元/年，误工期从原告受伤之日2019年1月13日计算至定残前一天2019年11月20日，共计312天；6、护理费22129.38元（23461元÷365天×150天+5132元÷30天×73天）护理人***参照河北省农林牧渔业标准23461元/年计算，护理人***参照其平均工资计算；7、残疾赔偿金70716.24元（14031元×14年×36%）；8、交通费1000元，结合原告的伤情及就诊检查情况酌情认定；9、精神损害抚慰金20000元；10、鉴定费3300元，以上共计：392932.46元。被告河北汶泽公司应承担的赔偿数额为：392932.46元×70%=275052.72元，包含其已垫付的121300元医疗费用，被告***对被告河北汶泽公司承担的损失承担连带赔偿责任。综上，判决如下： 一、被告河北汶泽园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计：275052.72元（含已垫付的121300元医疗费用）； 二、被告***对河北汶泽园林绿化工程有限公司承担的275052.72元承担连带赔偿责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费6550元，由原告负担1124元，被告河北汶泽公司、***负担5426元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，案件事实与原审查明一致。 本院认为，***、***、***等多人于2018年12月25日开始在河北汶泽公司承包的荒山从事绿化工作，工具系河北汶泽公司提供，工资根据***上报的人数和出勤情况，由***转发，故原审认定***与河北汶泽公司之间形成雇佣关系并无不当。河北汶泽公司虽称其与***之间系劳务承包关系，但双方既未签订书面的承包合同，根据双方的陈述也不足以证明***存在承包荒山绿化的事实，故河北汶泽公司主张其与***之间是劳务承包关系不足采信。关于河北汶泽公司是否应当承担赔偿责任的问题，根据查明，***、***、***等多人在河北汶泽公司承包的荒山从事绿化工作，***作为河北汶泽公司的雇佣人员，其驾驶三轮汽车将***、***等人“集体”送往工作地点的事实，与从事雇佣活动具有较强的关联性,并非明显独立于雇佣活动的事实，故其途中发生事故，造成***损害，河北汶泽公司作为雇主，依法应当承担赔偿责任。原审依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，认定河北汶泽公司承担赔偿责任，符合法律规定。关于责任划分问题，根据事故认定书的认定，***应当负事故的全部责任，但因***安全意识不强，也未尽到安全谨慎义务，其也存在一定的过错，故原审认定河北汶泽公司承担70%的赔偿责任，并无不当。关于护理费、伤残赔偿金和精神损害抚慰金的认定问题，经审查，原审依据邯郸法证司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书及***提交的护理人员***的误工证明、工资表等证据，综合认定上述费用，符合法律规定，河北汶泽公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，河北汶泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3960元，由上诉人河北汶泽园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十月九日 书记员　　***