某某、某某等侵权责任纠纷二审民事判决书

浙江省**市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终1514号 上诉人（原审被告）：***，男，1984年8月12日出生，汉族，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：**，浙江宇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江宇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年6月1日出生，***，住贵州省镇宁***苗族自治县。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年11月22日出生，汉族，住河南省沈丘县。 委托诉讼代理人：**，**市海曙区高桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***艺建筑装饰工程有限公司。住所地：浙江省**市鄞州区***815号（6-2）室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江天册（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江天册（**）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***、***艺建筑装饰工程有限公司（以下简称**公司）侵权责任纠纷一案，不服**市镇海区人民法院（2022）浙0211民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，改判***无需承担赔偿责任；2．一、二审诉讼费由***、***、**公司承担。事实和理由：***与**公司之间系劳务关系，***的汽车起重机在施工过程中不存在故意或者重大过失，相关侵权责任应当由接受劳务一方即**公司承担。***的汽车起重机合法合规证件齐全，且符合《建筑机械使用安全技术规程》和《建筑施工起重吊装工程安全技术规范》的相关规定。但是汽车起重机基于施工的特殊性，需要由指挥员或者施工人员指挥作业，因**公司仅要求***提供汽车起重机，而汽车起重机的指挥员均由**公司另行指派。本次施工中的汽车起重机指挥员为***与***，作为汽车起重机指挥员的***与***应当对施工作业中汽车起重机的指挥施工作业承担责任，并且应当有比其他人员更重的安全注意义务。基于汽车起重机作业的特殊性，驾驶员须在指挥员指挥的情况下进行高空作业，因此对汽车起重机指挥员的要求颇高。很显然，本次事故完全是由于指挥员指挥错误造成的。***并没有故意或重大过失。***的汽车起重机是由**公司安排施工作业，双方形成劳务关系，即使***具有责任，也应当由接受劳务一方承担责任。***在起诉状中明确阐述***指挥汽车起重机司机施工的事实，但因汽车起重机指挥员指挥错误才致事故发生，且明确主张***及**公司对本次事故发生负有重大过错。***、***是**公司安排施工的劳务人员，**公司应负责施工的安全。**公司指派其两人进行指挥，事发后才得知施工人员没有高空作业操作证和特种设备作业资格证。***、***均未按规定佩戴安全帽，可看出**公司在本案施工过程中根本未尽到安全保障的责任和义务。***介绍***前去涉案工地干活，作为介绍人及实际施工人应当尽到施工安全提醒义务。然而***在施工作业期间，不仅自身未积极做好防护措施，其也未提醒***采取任何安全保障措施，纵容***危险作业导致事故发生，并且如当时确实是***作为汽车起重机指挥员在与汽车起重机配合施工时作出错误指挥，未尽到安全指挥汽车起重机正确作业义务，其应当承担部分侵权责任。***在起诉状中明确表示***在指挥汽车起重机司机作业过程中存在重大过错，因此***也应当承担部分责任。***作为提供劳务的一方，明知施工过程中存在一定的危险性，在无高空作业操作证、起重指挥特种作业证且未佩戴安全帽等防护措施的情况下进行施工，应当对本次侵权事故的发生承担更多责任。同时，***作为实际施工人和汽车起重机指挥员在与汽车起重机配合施工时，没能做到准确及时指挥提醒汽车起重机正确作业，未尽安全注意义务，应当承担相应责任。 ***辩称，***未戴安全帽的原因是**公司未提供。一审判决***承担10％责任，***无异议。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***辩称，***对涉案事故发生不存在过错，不应承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司辩称，一审认定***责任正确。***与**公司之间是承揽关系。涉案事故发生主要原因是汽车起重机操作不当，吊钩碰到墙面，水泥掉落砸伤***。***系向***提供劳务，**公司不是接受劳务一方。***的上诉请求，缺乏依据，应予以驳回。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***、***、**公司共同赔偿***残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、***定费等各项费用合计284492.27元；2．判令***、***、**公司共同承担案件受理费、保全费及其他诉讼费用。在诉讼过程中，***将诉请金额调整为308631.97元，并增加了医疗费诉请金额3200元。 一审法院认定事实：**公司从业主方承包了学府东苑小区建筑外墙的水管固定工程，后雇佣了***和***去完成该项工程，***提供汽车起重机在现场施工操作。2021年9月24日，***和***两人站在汽车起重机的吊篮里，然后***的司机操作汽车起重机将吊篮升高至离地面约4米左右，由于司机操作不当将吊钩撞击到墙面，导致墙面水泥脱落砸到***，造成***受伤，后***被送至**市医疗中心***医院（东部院区）住院治疗21天，后到*****复医院住院治疗20天。2022年4月7日，***和***定所鉴定***致残等级为十级，伤后误工期为180日、护理期为75日、营养期为75日。本案中，当事人最大的争议焦点在于彼此之间的法律关系。***称其受雇于***，**公司称其将涉案工程发包给了***，而***对此均予以否认。就涉案工程而言，在庭审中，*****称：***叫其去干活的，每天工资350元，做一天算一天工资，工资由**公司支付给***，再由***支付给***。*****称：其没有承包涉案工程，是**公司的施工员叫其去干活的，每天工资350元，做一天算一天工资，按点工计算报酬，因为其一个人无法完成施工，需要叫另一个人一起去干活，其只是介绍***去干活，汽车起重机是**公司安排的。**公司**称：涉案工程按点工计算报酬，***包清工，每人每天工资350元，***是***叫去干活的，也是***在管理，**公司与***之间结算总报酬78000元，汽车起重机是**公司安排的。*****称：**公司雇佣其汽车起重机，工资按天结算，每台汽车起重机每天1400元。对此，一审法院分析认为，关于***与**公司之间的法律关系，因本案各方当事人之间事前并未签订书面协议，事后对各方当事人之间的法律关系及责任承担各执一词。结合本案证据及当事人**，**公司主张其将涉案工程发包给了***，但并未提供证据证明事前双方就工程量、工程价款等事宜达成一致，而是双方均认可按点工计算报酬，工资每天350元，因此，更符合雇佣的作业方式，***作为提供劳务的一方，**公司作为接受劳务的另一方。关于***与***之间的法律关系，虽然***叫***去干活，由***代***去结算工资，但两人的工资均为每天350元，且一起去现场干活，现***无证据证明其受***的指挥和管理，因此，***与***同为提供劳务的一方，**公司作为接受劳务的另一方。关于各自的责任分担，在施工过程中，主要是由于***的司机在操作汽车起重机时，由于操作不当将吊钩撞击到墙面，导致墙面水泥脱落砸到***，造成***受伤，应当承担主要责任，故一审法院酌情认定其承担60％的责任。**公司作为接受劳务的一方，应当负有提供安全工作环境的保障义务，但在***提供劳务时，未给其提供安全防护措施，对***的受伤应承担一定的责任，故一审法院酌情认定其承担30％的责任。***作为提供劳务的另一方，明知在汽车起重机下面工作存在一定的危险性，但并未佩戴安全帽等防护措施，自身应承担一定的过错，故一审法院酌情认定其自担10％的责任。***同为提供劳务的一方，对***的受伤不存在过错，不应承担赔偿责任。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和**支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据***的主张，结合当事人的庭审**以及提供的证据材料，一审法院对***受伤后的各项损失核定如下：1．残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据鉴定意见，***的伤残等级为十级，现***主张残疾赔偿金147738元，于法有据，一审法院予以支持。2．误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据鉴定意见载明***伤后误工期为180日。现***主张的日工资过高，因***无固定收入，一审法院酌情参照**市私营单位从业人员年平均工资标准计算其误工费40217元。3．住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据***提供的出院记录，共住院41天，现***主张住院伙食补助费4100元，于法有据，一审法院对此予以认定。4．营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据***提供的鉴定意见书，***的营养期为75日。一审法院酌情认定按照每天30元的标准计算其营养费2250元。5．护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据***提供的鉴定意见书，***的护理期为75日。住院期间，**公司支付**市医疗中心***医院（东部院区）住院期间21天的护理费5250元。*****复医院住院治疗20天，一审法院酌情认定护理费4468元。出院期间34天，一审法院酌情认定护理费3798元。因此，一审法院认定***的护理费为13516元。6．被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。现***主张按照每年45362元的标准计算被扶养人生活费，一审法院对此予以认定。被扶养人***的扶养时间7年，被扶养人***的扶养时间10年，故一审法院认定***应负担的被扶养人生活费为38557.70元。7．交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。***交通费损失客观存在，一审法院酌情认定***交通费800元。8．鉴定费，根据***提供的鉴定意见书以及鉴定费发票，***支付了鉴定费1900元，一审法院对此予以认定。9．医疗费，根据当事人提供的医院收费票据等，***受伤所花费的医疗费55986.51元。一审开庭后当事人确认：***支付了3200元，**公司支付了47616.51元（包含已付的护理费5250元）。***称其支付了医疗费8867.35元，表示如果法院判决其需要承担赔偿责任，则在本案中予以抵扣，如法院判决其无需承担责任，则自愿承担该费用也不再主张返还。因此，一审法院认定***的医疗费为45566.51元。因此，***的损失合计294645.21元，其中***承担176787.13元，**公司承担88393.56元，***自行承担29464.52元。精神损害抚慰金，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。根据鉴定意见，***的伤残等级为十级，考虑到各自的过错程度，综合本案实际情况，一审法院认定***承担***精神损害抚慰金3000元，**公司承担***精神损害抚慰金1500元。综上，***应赔偿***各项损失合计179787.13元。**公司应赔偿***各项损失合计89893.56元，扣除其已支付的47616.51元，尚应支付42277.05元。***诉至一审法院申请财产保全，支付了申请费1943元，现***要求支付，于法有据，一审法院予以支持，但应当按照胜诉败诉比例负担，***自行负担559元，**公司负担263元，***负担1121元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**公司赔偿***各项损失42277.05元、申请费263元，合计42540.05元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、***赔偿***各项损失179787.13元、申请费1121元，合计180908.13元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。一审案件受理费5977元，由***负担1721元，**公司负担810元，***负担3446元，均于本判决生效之日起七日内交纳一审法院。 二审中，***向本院提供行驶证、驾驶证、特种设备作业人员资格证、汽车起重机年度检验报告及年度检验合格证、起重机高空作业平台合格证各一份，拟证明涉案车辆合法合规、车辆驾驶员具备相应资质。***质证称，对该组证据真实性无异议，但认为该组证据与本案无关，车辆是否合法合规、驾驶员是否有资质，均不能确保驾驶员在操作过程中不会出现失误。***质证称，这些证书不能否定汽车起重机驾驶员操作不当导致涉案事故发生。**公司质证称，对证据真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不是二审新证据，这些证书恰能证明**公司将涉案工程发包给***不存在选任过错，事故原因与车辆及驾驶员资质无关，主要是操作不当导致的。本院认为，***提供的证据证明汽车起重机办理了行驶证和高空作业平台合格证，年度检验合格，***有驾驶证和特种设备作业人员资格证。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人**和提交的证据，一审认定**公司将涉案汽车起重机业务发包给***，**公司与***之间是承揽关系，符合法律规定。***专门经营汽车起重机业务，其应熟知汽车起重机作业的特殊性和专业性。***主张***和***系**公司指派的汽车起重机指挥人员，但正如***在上诉状中所述，汽车起重机作业过程中需要具有相应资质的人员进行指挥，但涉案汽车起重机作业过程中，***并未安排有资质的汽车起重机指挥人员，也没有提供证据证明其曾要求**公司安排有资质的指挥人员，导致汽车起重机驾驶员盲目作业，吊钩碰到墙壁，致使水泥块坠落砸伤***，因此***在管理汽车起重机作业过程中存在过错，与***损害结果具有因果关系，依法应承担赔偿责任。一审根据各方当事人过错情况，酌情确定***承担60％责任，符合法律规定。按照***、***、**公司**的***与***劳务报酬、劳务内容、劳务过程情况，一审认定***与***系为**公司提供劳务，并无不当。**公司作为接受劳务一方，未对***提供劳务过程进行规范管理，未采取安全防护措施，导致涉案事故发生，一审根据其过错情况，酌情确定**公司就***所受损害承担30％赔偿责任，符合法律规定。***认为***应承担相应责任，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1399元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员** 审判员*** 二○二三年六月十四日 书记员**