某某与西安长庆油气建设实业有限责任公司、某某、某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民事判决书

（2016）甘10民终142号

上诉人（原审被告）**，男，1967年11月11日出生，汉族，甘肃省正宁县人，停薪留职人员，现住陕西省西安市。

委托代理人**，甘肃陇凤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1959年8月28日出生，汉族，甘肃省宁县人，农民，住甘肃省宁县。

被上诉人（原审第三人）***，男，1965年7月21日出生，汉族，陕西省泾阳县人，农民，住陕西省泾阳县。

被上诉人（原审第三人）***，男，1975年4月13日出生，汉族，甘肃省镇原县人，农民，住甘肃省镇原县。

原审被告西安长庆油气建设实业有限责任公司。住所地：西安泾河工业园泾渭四路62号。

法定代表人**，该公司董事长。

上诉人***与被上诉人***、被上诉人***、被上诉人***、原审被告西安长庆油气建设实业有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服环县人民法院（2015）环民初字第1879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托代理人**、被上诉人***、被上诉人***到庭参加诉讼，被上诉人***、原审被告西安长庆油气建设实业有限责任公司经本院传票传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。

原审法院判决认定，2013年，**借用西安长庆油气建设实业有限责任公司资质，中标承建长庆油田分公司第二采油厂位于环县曲子镇石旗塬村148拉油注水站土建工程。同年8月份，**将上述工程中的注水泵房、室内外地沟、基础设施、罐基础、污水池、小框架房、围墙及现场产生的零工部分分包给第三人***，协议达成后，双方未签订书面合同，后于2014年3月9日补充签订《工程量分包合同》一份。**与***分包协议达成后，***叫来***实际负责施工，并与***约定完工后共同分配利润。

工程开工前，***经***介绍并协商，由***承包该工程模板施工部分，双方口头约定设备基础60元／平方米、注水泵房120元／平方米、装车泵房60元／平方米。2013年年底，因第三人不能及时结清***工程款，***不愿意在该工地继续施工，后经**与***协商，由**直接结算工程款，要求***继续按照其与***协议的价格施工，***同意后继续施工至模板工程完工。施工期间，**分三次支付***工程款74000元，***支付***生活费25400元。

2014年4月底，***负责的模板工程完工，经其与**结算，***所做工程量为：设备基础1294.687平方米、注水泵房679.23平方米、装车泵房113.96平方米，***应得工程款166026.02元，除施工期间已支付部分款项，尚欠工程款66626.02元，后经***多次讨要至今未果。

原审法院同时查明，**通过银行转账的方式分两次支付***工程款30000元。

原审法院审理认为，未取得建筑施工企业资质的**借用西安长庆油气建设实业有限责任公司资质，中标承建长庆油田分公司第二采油厂位于环县曲子镇石旗塬村148拉油注水站土建工程后，又将该工程部分违法分包给无建筑施工企业资质的自然人***，上述借用资质的行为和分包行为均违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项之规定，应认定为无效行为。虽然建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案中，**借用西安长庆油气建设实业有限责任公司资质中标承建的长庆油田分公司第二采油厂位于环县曲子镇石旗塬村148拉油注水站土建工程，已经验收合格并投入使用，说明该工程模板部分亦验收合格并投入使用，模板部分承包人***作为实际施工人，要求**参照合同约定的价款支付下欠工程款的诉请应予支持，西安长庆油气建设实业有限责任公司做为违法出借资质的单位，应对该欠款负连带还款责任。***要求支付其在要账过程中产生的住宿、交通等相关费用，因其未向法庭提供相关证据证实自己的主张，依法不予支持。

**辩称其与***不存在任何形式的合同，该欠款应由与***有协议的***负责归还，因***与***之间达成的口头施工协议在履行过程中，应**的要求，已变更为***与**之间的口头施工协议，且**在2014年1月21日给***出具的“证明”里承诺“下欠工程款待工程结束后一次付清”，以上事实足以说明***工程款应由**支付，故**辩解应由第三人***负责支付***工程款的理由不能成立，依法不予支持。该院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条之规定，判决：一、由***本判决生效后十日内支付***工程款66626.02元，由西安长庆油气建设实业有限责任公司承担连带还款责任；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由***负担800元，**、西安长庆油气建设实业有限责任公司共同负担1500元。

**不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定**与***之间形成分包合同关系错误。根据庭审调查，各方都认可***系***介绍到上诉人承建的工程做模板，且***、***均对工程分包做出了二人属合伙关系、其已经支取35万元工程款及上诉人与***之间签订《工程量分包合同》的陈述，上述事实足以认定本案存在以下合同关系，即上诉人以西安长庆油气建设实业有限责任公司名义中标所形成的建设工程施工合同关系，上诉人将劳务转包给***形成的建设工程分包合同关系，***与***之间形成的合伙关系，***、***将模板施工劳务分项转包***的劳务分包合同关系，上述四个合同组成了本案的基本法律关系。但原审法院在查明案件法律关系后，回避了合伙关系及二次劳务分包关系，直接认定上诉人与***之间形成分包合同关系与本案法律关系不符；2、一审法院依据上诉人出具的证明判决由上诉人直接向***支付工程款脱离了本案合同关系。在合同履行及实际施工中，上诉人履行了与***之间的分包合同，但因***未及时将上诉人已支付的分包工程款向实际施工分包人兑现，造成了***的模板工程款拖欠。为确保工程顺利施工，分项施工分包人的剩余费用不被截留，上诉人曾向***出具了“已给付五万元，下欠工程款待工程结束后一次支付”的证明，但该证明仅系上诉人明确已给付工程款数额及剩余工程款支付的时间，不能说明工程款应由上诉人支付，更不能以此认定上诉人与***之间形成了口头转包合同关系。原审法院无视合同相对性原则，判决由上诉人直接向***支付分包款项错误；3、原审法院忽略上诉人已如数支付工程款的客观事实，判决上诉人再次支付显示公平。在施工期间，***以支付工资为借口累计支取了工程款756127元，经决算其只完成742090.32元的工程量，上诉人实际已超支14036.68元。***为追索拖欠费用，曾将上诉人以拖欠劳务费向环县劳动监察大队报案，经该大队调查，认为不构成劳务关系而撤案。调查期间，上诉人也就***、***涉嫌拖欠劳动报酬向环县公安局报案，该局认为上诉人与***之间属劳务分包而未立案。原审法院刻意回避***、***与***之间的分包合同关系及已超额领取工程款项的客观事实，判决上诉人支付模板工程款错误。二、原审法院认定工程量单价缺乏依据。庭审中，***陈述其与***就模板劳务分包时就分包价格做出明确约定，即60元／平方米，该价格既包含设施基础、装车泵房的模板施工，也包含了注水泵房的模板施工，但并未对施工单价给予区分约定。原审法院在***无任何证据和行业标准参照的情况下，片面认定结算单价，多计算了40753元模板费用。请求：撤销原判第一项，改判由***、***给付拖欠***人工费并驳回对上诉人的诉讼请求。

***答辩认为，一、一审判决认定事实清楚，其作为实际施工人，请求按约定价款支付工程款并无不当。**上诉辩称其与**元不存在合同关系，不应向其主张权利，但无论如何，模板部分确实由答辩人施工，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，答辩人作为实际施工人，要求违法分包人**支付下欠工程款并无不当，且**在给答辩人出具的证明中，对由其支付下欠款项明确认可；二、**上诉认为，一审判决对工程单价认定缺乏事实依据，显属强词夺理。一审判决由**支付下余工程款66626.02元系按照双方约定的单价、工程量及已付款项计算而来，且**当庭已予以认可，双方并无争议，故一审判决不存在**上诉所提的应得工程款数额与实际严重不符、单价明显高于市场行情的事实存在。请求：驳回上诉，维持原判。

被上诉人****到庭亦未提交书面答辩材料。

被上诉人***答辩认为，***诉称的欠款与其无关，关于模板施工，其当时与***是按接触面积60元／平方米商谈的，建筑面积计算下来大约就是120元／平方米，而其与**是按照工程惯例建筑面积签订的合同，若按60元／平方米计算人工费，注水泵房根本做不出来。故一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告西安长庆油气建设实业有限责任公司未出庭亦未提交书面陈述意见。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，有当事人陈述笔录、《工程量分包合同》、工程量表、领条、借条等证据材料在卷佐证，应予确认。

本院认为，在**与***签订《工程量分包合同》之后，***虽与***约定，由***承包本案工程模板部分的施工，但在协议履行过程中，经**与***协商，由***继续承担工程模板部分的施工，工程款由**与***结算，至此，上述模板部分的施工协议已变更为**与***之间新的施工合同，**上诉对此不予认可，认为工程款应由***向***支付，且其已将该部分工程款超额支付给***，经审查，在工程施工过程中，**曾书面承诺“下欠部分待工程完工后一次付清”，且其在一审当庭承认***诉请的工程款应由其支付，故其抗辩理由不能成立，根据合同的相对性原则，一审法院判决由**支付***工程款正确，**若有证据证实向***超支模板工程款，可另案追偿。

关于双方争议注水泵房施工单价的计算标准问题。**上诉认为，一审判决按120元／平方米计算注水泵房模板施工费无事实依据，经审查，**与***就模板部分施工单价虽无书面协议证实，但***称其与***就注水泵房模板是按接触面积60元／平方米施工单价商定，折算建筑面积即约为120元／平方米，且**与***约定的施工费为注水泵房600元／平方米，装车泵房330元／平方米，**上诉认为应统一按照60元／平方米标准计算上述模板施工费用有悖常理，且***提供足以反驳对方的证据和抗辩理由，其请求不符合双方约定，故对其上诉请求不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长王军

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年三月十四日

书记员***