马建银、四川惠富建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省内江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川10民终291号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月26日出生，汉族，住四川省威远县。

委托诉讼代理人：张绪林，四川知行律师事务律师。

上诉人（原审被告）：四川惠富建筑工程有限公司，住所地：四川省内江市威远县严陵镇建业大道777号。

法定代表人：周虎，执行董事。

委托诉讼代理人：朱先友，四川普佑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川恒马建筑有限公司(原资中县文教建筑工程公司)，住所地：资中县重龙镇迎宾路90号。

法定代表人：董建英，总经理。

委托诉讼代理人：林伟，男，该公司员工。

上诉人***、上诉人四川惠富建筑工程有限公司（以下简称惠富建筑公司）与被上诉人四川恒马建筑有限公司（以下简称恒马建筑公司）劳动争议一案，不服四川省威远县人民法院(2020)川1024民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。上诉人***的委托诉讼代理人张绪林，上诉人惠富建筑公司的委托诉讼代理人朱先友，被上诉人恒马建筑公司的委托诉讼代理人林伟到庭参加询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判四川省威远县人民法院(2020)川1024民初1826号民事判决第二项为惠富建筑公司、恒马建筑公司支付***各项工伤保险待遇、经济补偿金等共计331084元。事实和理由：一、***与惠富建筑公司、恒马建筑公司同时建立了劳动关系，***的每月工资标准至少应当按每天300元计算，每月应当计算为：300元／天×21.75天＝6525元／月；惠富建筑公司、恒马建筑公司应当共同承担责任。一审查明，2019年3月26号***便开始在叠翠居4号楼上班，并与恒马建筑公司(原资中县文教建筑工程公司)签订书面劳动合同；后惠富建筑公司、恒马建筑公司于2019年7月22日签订退场协议，并将工地管理权进行了移交，但均未与***签订解除劳动关系或者续签劳动关系的协议，但***一直在该工地工作的内容未变，因此，***应当与惠富建筑公司、恒马建筑公司均建立了劳动关系，或者说惠富建筑公司、恒马建筑公司同时与***建立了劳动关系。惠富建筑公司、恒马建筑公司应当共同承担责任。***的每月工资标准至少应当按劳动合同中约定的每天300元计算，每月工资应当为6525元月。二、***的停工留薪期待遇应当计算为：6525元／月×6月＝39150元、***的经济补偿金应当计算为：2月×6525元／月＝13050元。

惠富建筑公司辩称，***参加工作到受伤不到6个月，应该按照上年度职工平均工资计算其工资标准；***认为惠富建筑公司应当提供工资表，但即使惠富建筑公司提供工资表也只有6个月，这6个月也不能计算***的工资标准，所以***这一上诉理由缺乏法律依据，且***一个月上班也不到20天，按照每天300元计算其工资标准是有问题的；***在一审中提供的那个工资计算或者分配表，惠富建筑公司认为这个分配表有问题，首先是***有抽头的行为，其次是***的计算标准没有任何依据进行支撑。综上，***的上诉请求不能成立，应当予以驳回。

恒马建筑公司辩称，恒马建筑公司不应当承担赔偿责任，如果***认为其是恒马建筑公司的员工就不应该到惠富建筑公司干活。

惠富建筑公司上诉请求：依法撤销四川省威远县人民法院(2020)川1024民初1826号民事判决，改判惠富建筑公司支付***工伤保险待遇250293.60元。事实和理由：一、2019年3月26日***到惠富建筑公司承建的叠翠居项目4号楼工地工作，2019年9月5日8：50，***在叠翠居4号楼2单元17层拆柱模时，不慎被渣子射入左眼受伤，惠富建筑公司无异议。***所受工伤，应由惠富建筑公司支付的待遇有：1.停工留薪期工资3075.6元(5126元／月×60%×1月)。《工伤保险条例》第33条规定，停工留薪期指职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的时间；第64条2款规定“本人工资按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。四川省自贡市第四人民医院住院病历显示：***因“左眼球贯通伤伴有异物”，2019年9月5日入院，2019年9月12日好转出院，住院天数7天。出院医嘱仅是“注意眼部清洁卫生，眼科门诊随访，3个月左右再次行左眼手术”2019年12月23日，***在四川省自贡市第四人民医院行“左眼玻璃体切除硅油充填状态术”，住院3天，痊愈出院。在此之后，惠富建筑公司多次要求***上班，***拒不到岗上班，惠富建筑公司认可***停工留薪治疗期1个月，并无不当。***要求惠富建筑公司支付6个月停工留薪期工资，且工资标准按9896.30元计算，缺乏事实依据和法律依据。一审法院判决惠富建筑公司支付***“停工留薪期待遇6个月×5772.30元／月＝34633.80元”，是错误的。2.住院医疗期间的伙食补助300元(10天×30元)。3.护理费800元(10天×80元)。4.交通费50元。5.检查鉴定费316元。6.根椐四川省人民政府《关于贯彻的实施意见》(川府发(2003)42号)第8条第3款规定“一次性工伤就业补助金标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”。因此，***一次性伤残就业补助金为246068元(5126.40元／月×48月)。一审法院判决惠富建筑公司支付***的一次性伤残就业补助金277068元，是错误的。上述6项合计为250293.90元。二、***主张惠富建筑公司给付经济补偿金，于理于情于法皆相悖，不应当支持。根据《工伤保险条例》第36条规定，工伤职工解除或者终止劳动关系，是用人单位一次性支付工伤职工伤残就业补助金的先决条件，***基于一次性解决工伤待遇，而请求与惠富建筑公司解除劳动关系，无可厚非，惠富建筑公司无异议。***解除劳动关系，一次性解决了工伤待遇后，又以解除劳动关系为由，向惠富建筑公司主张经济补偿金的请求，缺乏法律依据，不应当得到支持。一审法院违法判决惠富建筑公司支付***的经济补偿金11460元，是错误的。

***辩称，***是左眼球受伤，虽然***左眼球经过治疗保住了，但是出院后左眼会感染，所以医嘱三个月后进行检查，所以这一次出院是出院随访，可以确定一共随访有6个月，一审法院认定为6个月的停工留薪期是符合规定的。一审法院认定的以四川省的基数计算是完全正确的，也有法律依据。对于主张的经济补偿金一审认定的也是正确的，双方签定了劳动合同，只购买了工伤保险没有购买养老保险和医疗保险，本案是因为惠富建筑公司、恒马建筑公司没有为***缴纳养老和医疗保险，所以应该由惠富建筑公司、恒马建筑公司支付经济补偿金。

恒马建筑公司述称，同意惠富建筑公司的意见。

***向一审法院起诉请求：1.解除***与惠富建筑公司、恒马建筑公司之间的劳动关系；2.惠富建筑公司、恒马建筑公司支付***工伤保险待遇547341元。诉讼中，***变更诉讼请求，要求惠富建筑公司、恒马建筑公司支付***工伤保险待遇586091元。

一审法院认定事实：1.2019年3月26日，***（乙方）与恒马建筑公司(原资中县文教建筑工程公司)（甲方）签订《建筑工地用工劳动合同》，合同主要约定，一、合同期限（一）固定期限，从2019年3月26日起至2021年3月26日止，合同期限为2年；四、工作报酬1、甲方按乙方的工作工时核算乙方工资，2、乙方工资每日为300元。合同签订后，***在恒马建筑公司承包的创宇·叠翠居项目工地工作。恒马建筑公司为***在内的工人购买了工伤保险。

2.2019年7月22日，恒马建筑公司与四川创宇房地产开发有限公司（创宇·叠翠居项目发包单位）签订《退场协议》，约定双方解除创宇·叠翠居工程施工合同，恒马建筑公司于2019年9月1日前退场。2019年7月23日，四川创宇房地产开发有限公司向威远县住房和城乡建设局出具《关于“创宇·叠翠居”项目施工单位变更的说明》，因创宇·叠翠居工程施工进度缓慢，确定恒马建筑公司退场，惠富建筑公司进场施工。威远县住房和城乡建设局于2019年7月23日颁发的建筑工程施工许可证显示，施工单位为惠富建筑公司。施工单位变更后，***仍在创宇·叠翠居项目工地工作，由惠富建筑公司管理和支付劳动报酬。

3.2019年9月5日，***在创宇·叠翠居项目工地拆柱模时受伤，当日被送往自贡市第四人民医院住院治疗，入院诊断为左眼球贯通伤伴有异物。住院治疗7天后***于2019年9月12日出院。2019年12月23日，***再次被送往自贡市第四人民医院住院治疗，入院诊断为左眼玻璃体切除硅油充填状态。住院治疗3天后***于2019年12月26日出院。

4.2019年9月29日，内江市人力资源和社会保障局作出内人社工决〔2019〕6-635号工伤认定决定书，认定：***受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。工伤认定决定书显示申请人和用人单位均为被告惠富建筑公司。2020年3月6日，***的伤经内江市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤陆级。为此，***支付体检费316元。***未提供交通费用的依据。

5.2020年7月13日，***向威远县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）解除与惠富建筑公司、恒马建筑公司的劳动关系；（2）裁决惠富建筑公司、恒马建筑公司支付申请人工伤待遇、经济补偿金575236元。同日，威远县劳动人事争议仲裁委员会作出威劳人仲不〔2020〕122号不予受理通知书，以主体不适格为由，决定不予受理。

一审法院认为，本案中，虽然***与恒马建筑公司签订有劳动合同，但***在叠翠居工作受伤前恒马建筑公司已退出创宇·叠翠居工程施工，***未再向恒马建筑公司提供劳动，恒马建筑公司也未向***支付劳动报酬等相关待遇，可以认定自恒马建筑公司退出创宇·叠翠居工程施工后双方的劳动关系处于事实解除状态，在此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。***与惠富建筑公司虽没有签订书面的劳动合同，但惠富建筑公司系创宇·叠翠居工程实际施工人，是***的实际用工单位，履行了对***等工人的管理和给付劳动报酬等义务，且工伤认定决定书亦显示用人单位为惠富建筑公司，故***与惠富建筑公司之间存在实事上的劳动关系，***的工伤保险待遇应由惠富建筑公司承担，***主张惠富建筑公司承担工伤保险待遇的诉讼请求，一审法院予以支持；***主张恒马建筑公司承担工伤保险待遇的诉讼请求，一审法院不予支持。

惠富建筑公司认可双方存在劳动关系并同意解除劳动关系，***要求解除与惠富建筑公司之间的劳动关系，一审法院予以支持。

依照《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”的规定，***主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，不应由惠富建筑公司承担。对***要求惠富建筑公司支付上述工伤保险待遇的请求一审法院不予支持。

***主张的一次性伤残就业补助金5772.3元／月×48个月＝277068元。***的伤经鉴定为工伤陆级，一次性伤残就业补助金标准应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算48个月，2019年度四川省职工平均工资5772.3元／月，故***的一次性伤残就业补助金5772.3元／月×48个月＝277068元。

***主张的停工留薪期待遇9896.3元／月×6个月＝59378元。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”的规定，因***工作按计时制，无法确认其工资标准，应参照按统筹地区上年度职工平均工资计算停工留薪期工资标准即2019年度四川省职工平均工资为5772.3元／月计算6个月，故***停工留薪期待遇为6月×5772.3元／月＝34633.8元。

***主张的住院期间护理费1100元、伙食补助费330元。依照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……。”的规定，***主张惠富建筑公司支付住院期间伙食补助费、护理费于法有据，一审法院予以支持。***住院天数为10天，其护理费标准酌定100元／天计算为宜，则护理费为10天×100元／天＝1000元；住院期间伙食补助费标准酌定30元／天，则伙食补助费为10天×30元／天＝300元。

***主张经济补偿金2月×9896.3元／月＝19793元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……。”的规定，由于惠富建筑公司未依法为***缴纳社会保险费，***主张解除劳动合同，要求惠富建筑公司支付两个月的经济补偿金的理成立，其主张一审法院予以支持。因***工作按计时制，无法确认其工资标准，其本人工资适用统筹地区上年度职工平均工资即2019年度四川省职工平均工资为5772.3元／月，故***应享有的经济补偿金为2月×5772.3元／月＝11544.60元。惠富建筑公司辩称不应支付经济补偿金的理由不成立，一审法院不予采信。

***主张的交通费500元，因***未提供相应依据，鉴于***进行职业病诊断、工伤认定、劳动仲裁均会产生交通费用，一审法院酌情支持交通费200元。

***主张的鉴定检查费316元，该费用系***为确定工伤等级而支付的费用，对***的该项主张，一审法院予以支持。

综上所述，惠富建筑公司应当支付***的工伤待遇共计325062.40元。

一审法院判决：一、解除***与四川惠富建筑工程有限公司之间的事实劳动关系；二、四川惠富建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付***一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金、护理费、伙食补助费、检查费、交通费共计325062.40元；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。

二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

另查明，2020年8月7日，资中县文教建筑工程公司经资中县市场监管局准予变更登记为四川恒马建筑有限公司。

本院认为，一、恒马建筑公司是否应当与惠富建筑公司共同承担责任；二、***应享有的工伤待遇；三、惠富建筑公司是否应当支付***经济补偿11544.60元。

关于恒马建筑公司是否应当与惠富建筑公司共同承担责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，本案中，恒马建筑公司与***于2019年3月26日签订劳动合同，***到案涉工地工作，双方建立劳动关系，但2019年7月后恒马建筑公司退出案涉工程施工，由惠富建筑公司进场施工，***仍在案涉工地工作，由惠富建筑公司管理和支付劳动报酬。故一审判决认定恒马建筑公司与***之间劳动关系处于事实解除状态，在此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务，并无不当，本院予以确认。因此，***主张恒马建筑公司应当与惠富建筑公司共同承担责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持，是正确的，本院予以维持。

关于***应享有的工伤待遇问题。二审中，双方当事人对***的伙食补助费300元、鉴定检查费316元均无异议，本院予以确认。1.关于***的工资标准。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，本案中，惠富建筑公司与***均未能提供证据证明***因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，且***在案涉工地工作时间不到6个月，故一审法院参照2019年度四川省职工平均工资5772.30元/月，认定***的本人工资为5772.30元，符合法律规定，本院予以维持。***上诉称其工资标准应为6525元/月，惠富建筑公司上诉称***的本人工资应为5126元/月，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2.关于***的停工留薪期。依照《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，***受伤后接受工伤医疗，向一审法院提供了相关病历资料，一审法院确定***的停工留薪期从2019年9月5日（受伤之日）起至2020年3月5日（评定伤残等级前一日）止为6月，是正确的，本院予以维持。惠富建筑公司、***该项上诉理由均不成立，本院不予支持。3.关于***的一次性伤残就业补助金。依照《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及四川省人民政府《关于贯彻的实施意见》（川府发[2003]42号）第八条“……一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，六级伤残48个月。……”之规定，***要求解除与惠富建筑公司的劳动关系，主张惠富建筑公司支付一次性伤残就业补助金277068元，未超过法律规定的277070.40元（5772.30元/月×48月），应予支持。综上，一审法院确定的***应享受的工伤保险待遇为：停工留薪期待遇34633.80（5772.30元/月×6月）、一次性伤残就业补助金277068元、护理费1000元（100元/天×10天）、交通费200元，并无不当，本院予以维持。

关于惠富建筑公司是否应当支付***经济补偿11544.60元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，本案中，惠富建筑公司未依法为***缴纳社会保险费，***以惠富建筑公司未为其缴纳养老、医疗、失业等保险为由提出解除与惠富建筑公司之间劳动关系，并要求惠富建筑公司支付其经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当由用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故一审判决惠富建筑公司支付***经济补偿11544.60元（5772.30元/月×2月），符合法律规定，本院予以维持。***、惠富建筑公司的该项上诉理由均不成立，本院不予支持。

综上所述，***、惠富建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件***上诉受理费10元，由上诉人***负担；二审案件惠富建筑公司上诉受理费10元，由上诉人惠富建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　璐

审判员　李小勇

审判员　娄伟光

二〇二一年四月二十三日

书记员　邱茴樱

书记员　彭　青