浙江恒盛建设集团有限公司与*人民政府下沙街道办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2013)杭经开民初字第218号

原告：浙江恒盛建设集团有限公司。住所地：浙江省台州市临海市柏叶中路431号。

法定代表人：刘剑锋，董事长。

委托代理人：王雄武，浙江天淳律师事务所律师。

委托代理人：王树建，该公司职员。

被告：***人民政府下沙街道办事处。住所地：杭州经济技术开发区海达南路555号。

代表人：解长安，主任。

委托代理人：陈志军，北京市大成律师事务所杭州分所律师。

原告浙江恒盛建设集团有限公司（以下简称恒盛公司）诉被告***人民政府下沙街道办事处（以下简称下沙办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月5日、2014年1月2日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告恒盛公司委托代理人王雄武、王树建，被告下沙办事处委托代理人陈志军到庭参加诉讼。第二次开庭，原告恒盛公司委托代理人王雄武，被告下沙办事处委托代理人陈志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告恒盛公司起诉称：2008年4月8日，被告开发的下沙文化中心工程委托浙江建安工程管理有限公司向社会公开招标。2008年5月12日，原告以74465596元中标承建该工程。2008年6月28日，根据中标结果，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程价款为74465596元，采用固定价格方式确定。双方在合同专用条款中对合同价款中包括的风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法进行了详细的约定。合同签订后，原告依约履行合同。2008年7月1日，被告批准开工报告，工程正式开工。施工过程中，经原告、招标代理公司、被告三方对工程量清单误差、漏项核对，清单核对增加造价4912014元。2010年5月11日，下沙文化中心工程通过竣工验收，实际工期为680天。2011年12月26日，原告向被告提交涉案工程的竣工结算文件，工程造价总计为84356901元，其中包括合同工程款74465596元、工程量清单核对增加工程款4912014元、图纸会审及联系单变更增加工程款7950355.22元扣除原投标预留金3000000元。被告在收到原告的竣工结算文件后，委托浙江万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦公司）进行审核，该公司曲解合同内容，单方胡乱出具一份《下沙街道建设项目工程造价定案表》。原告为此多次与被告及万邦公司进行严正交涉，经多次协商，原、被告始终未能就涉案工程的结算达成一致意见。截至2013年2月7日，被告共计支付原告工程款73347585元（包括尚未退回的保修款200000元），尚欠工程款11009316元，故原告恒盛公司诉至法院，请求判令：一、被告立即向原告支付拖欠的工程款11009316元，并支付逾期付款利息1413517元（按银行同期贷款利率，自2012年1月25日起暂计至2013年4月7日止，并继续计算至判决生效之日止）；二、被告承担本案全部诉讼费用。

原告恒盛公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1.中标通知书，用以证明经公开招投标，原告以74465596元中标价承建下沙文化中心工程的事实。

2.建设工程施工合同，用以证明合同价款为74465596元，采用固定价格合同，并明确合同价款中包括的风险范围和风险范围以外合同价款调整方法的事实。

3.建设工程开工报告，用以证明涉案工程于2008年7月1日正式开工的事实。

4.竣工验收备案表，用以证明涉案工程于2010年5月11日通过竣工验收的事实。

5.工程量清单核对报告书，用以证明经原告、被告、招标代理公司三方对工程量清单误差、漏项核对，清单核对增加造价4912014元，从而涉案工程合同价款由74465596元增加为79377610元的事实。

6.工程结算书（复印件），用以证明原告送审造价为84356901元，包括合同工程款74465596元、工程量清单核对增加工程款4912014元、图纸会审及联系单变更增加工程款7950355.22元扣除原投标预留金3000000元。

7.下沙街道建设项目评审报告、下沙街道建设项目工程造价定案表，用以证明万邦公司在审核结算报告过程中丧失一个中介机构应有的职业水准，恶意曲解合同内容，把合同价款包括的风险竟然违法擅自进行调整，风险范围外的合同价款调整完全脱离事实和合同约定，胡乱出具一份《下沙街道建设项目工程造价定案表》的事实。

8.工程款支付明细一份，用以证明至2013年2月7日止，被告共支付原告工程款73347585元的事实。

9.下沙文化中心工程施工招标文件，用以证明被告在招标文件的《投标须知》第41.1条明确涉案工程采用固定总价的承包方式；在招标文件《合同条款》的“专用条款”第23条“合同价款及调整”中明确：涉案合同价款采用固定总价方式，合同价款中包括的风险范围：合同履行期间物价变动、定额、标准及规范调整；国家政策变化以及承包人可以或应该预见的风险等。因此，涉案工程采用固定总价合同方式是被告要求的，对于固定总价合同在约定风险范围内工程造价不再调整的定义是完全明知的。

10.下沙文化中心工程询标纪要（复印件），用以证明在《询标纪要》第25条中被告问：本工程采用固定总价合同形式，在钢材等主要材料市场价格波动较大的情况下，贵方如何确保工程顺利进行？原告答：按招标文件执行。因此，原、被告双方对于涉案合同采用固定总价形式对于钢材等主要材料会出现较大市场波动完全有充分思想准备和预见，钢材价格无论上涨还是下跌，工程造价不再调整。而且被告还特意将询标纪要在合同文件解释顺序中放在《专用条款》前。

被告下沙办事处答辩称：原、被告的主要争议焦点在于本案工程支出的钢材应采用何种价格、原告完成的工程量及单价的确认问题，被告具体意见如下：

一、本案工程支出的钢材价格应按《关于杭州经济技术开发区政府投资项目工程材料价格异常波动结算调整的指导性意见》（以下简称《指导性意见》）确定。原告以原告与被告之间就下沙文化中心项目建设工程采用固定价格合同为由，主张双方应按合同签订时原告投标报价的钢材单价确定工程价格，不能对钢材价格再按上述指导性意见确定；被告则认为，双方同时在《建设工程施工合同》专用条款第23.2条中明确约定：“合同价款中包括的风险范围：根据杭州经济技术开发区建设局和杭州经济技术开发区财政局联合签发的杭经开建【2008】106号、杭经开财【2008】46号文件《指导性意见》，经***人民政府下沙街道办事处领导班子集体研究决定并达成会议纪要，明确合同价款调整按此文件规定执行”。本案工程于2008年4月招标，同年5月6日公开开标后于5月8日对原告进行施工询标，并形成书面询标纪要，5月12日对原告下发中标通知书。2008年6月28日，双方才签订《建设工程施工合同》。双方之所以进行上述专用条款第23.2条的约定，是因为工程中标后，被告要求原告签订合同时，原告提出“建筑材料正大幅涨价”，且刚好2008年5月23日开发区出台了材料调价的文件依据即上述《指导性意见》，原告要求在合同中增加材料调价条款，因此在中标通知书发出后拖延时间不与被告签订合同。根据原告提出的意见，结合当时建筑市场材料异常波动的实际情况，下沙街道办事处领导班子集体召开会议研究后决定：本着公平公正、风险共担的原则，同意根据上述《指导性意见》第七条在合同中增加执行该文件的条款。故双方实际上已经对相关材料的价格通过《建设工程施工合同》专用条款予以明确，因此双方对于钢材价格的确定，应按照专用条款第23.2条约定执行。现审计单位正是按上述约定对相关钢材价格进行审核，最终认为应从原告送审的造价报告中就钢材价格扣除5007012元。

二、关于工程造价的其余审核情况，审计单位从原告送审的造价报告中对原告列举的工程量、工程单价经过审核，对不符合《建设工程施工合同》的情况进行调整、扣减，从原告报送的84356901元造价中核增184856元、核减6187160元，同时扣除5007012元的钢材价格，净核减11009316元，最终被告应付原告工程款总价为73347585元。

三、根据原告2013年2月4日出具给被告的《承诺书》，原告与被告之间争议的仅为审计单位调减的5007012元钢材差价，原告并未对调减的其余6187160元造价提出异议。

四、原告主张的逾期付款利息缺乏依据。由于原告与被告对工程款的结算存在争议，被告并不存在故意拖欠原告工程款的行为。同时，被告到底应当支付原告多少工程款，只能依据审计单位的审核意见支付，而被告已经按照审计单位的审核意见全额支付原告73347585元工程款。

综上所述，被告已按合同约定向原告支付工程款，并不存在拖欠原告工程款的情形，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告下沙办事处为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1.建设工程施工合同，用以证明合同约定钢材价格应适用《指导性意见》进行调整的事实。

2.《关于杭州经济技术开发区政府投资项目工程材料价格异常波动结算调整的指导性意见》（复印件），用以证明对政府投资项目工程材料价格异常波动结算调整的指导性意见内容。

3.下沙街道建设项目评审报告，用以证明审计单位核定的工程造价。

4.工程结算审核定案表（复印件），用以证明审计单位审核工程造价的具体情况。

5.原告于2013年2月4日出具的承诺书，用以证明原告已经确认双方争议金额仅为5007012元的事实。

6.原告于2013年1月9日向被告出具的《关于下沙街道文化中心结算审计工程造价定案表中我方对异议部分的意见》(复印件)，用以证明原告对审计单位的审核意见所提异议情况。

7.被告于2013年1月22日向原告出具的工作联系函，用以证明被告为维护社会稳定，同意对原告无异议部分的工程款先行支付，同意对有争议部分通过法律途径解决的事实。

8.会议签到单，用以证明双方为工程款结算问题召开协调会，被告并无恶意违约的事实。

9.原告于2012年8月30日向被告出具的报告，用以证明原告于2012年8月30日向被告主动要求按《指导性意见》的规定对钢材价格进行计算调整的事实。

10.会议纪要，用以证明被告为确保工程顺利进行，以会议纪要形式决定同意本案工程主要建筑材料价格出现巨大波动时参照《指导性意见》执行的事实。

本院根据双方当事人的申请，准许审计单位人员姚忠民出庭接受质询。

姚忠民（男，1968年8月8日出生，汉族，住杭州市西湖区翠苑新村五区28幢**单元**室，身份证号码：××）在庭审中陈述如下：姚忠民是万邦公司总工程师办公室主任；万邦公司于2012年初接受被告的委托进行审计，审计是根据双方当事人提供的完整资料，结合浙江省的相关操作规程进行的；万邦公司审计的合同是属于固定总价合同，万邦公司清楚固定总价合同的原则，固定总价合同的风险是根据合同的文本表述进行分析判断的；万邦公司审计的时候注意到了合同专用条款23.2条中包含的风险范围、招标文件第23条规定的钢材涨跌不作调整、合同专用条款第1条规定的合同文件解释顺序以及《指导性意见》关于调价范围和品种的规定；合同专用条款第42.12条符合合同固定总价的原则，针对的是在工程量发生变化时，投标单价明显高于市场价的调整方式，“询标时指出的项目除外”指的不是询标纪要第25条所指项目，而是询标纪要第19、20条所指情形；万邦公司审计时扣减5007012元的依据是合同专用条款第23.2条及《指导性意见》，风险范围内理论上是不再调整的范围，但如果在风险范围内文字表述很清晰，也应按照该文字表述执行；评审报告明细中商品砼的价格上涨，万邦公司在调价时也进行了核增。

原告提供的证据，其中：证据1、2、3、5、6、9、10，被告对真实性无异议，本院认为，上述证据的真实性能够确认，可以作为认定本案相关事实的依据。证据4、7、8，被告对真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。

被告提供的证据，其中：证据1、6、7、8，原告对真实性、合法性没有异议，对关联性及待证事实有异议。本院认为，上述证据的真实性能够确认，可以作为认定本案相关事实的依据。证据2，原告对真实性、合法性、关联性及待证事实均有异议，本院认为，该证据的真实性能够确认，可以作为认定本案相关事实的依据。证据3、4、5，原告对形式上的真实性没有异议，对内容有异议。本院认为，证据3、4的真实性能够确认，可以作为认定本案相关事实的依据；证据5的真实性可以确认，原告主张其在受胁迫情况下出具该证据缺乏依据，其异议不能成立。证据9，原告对形式上的真实性未提出异议，对合法性、关联性及待证事实有异议。本院认为，该证据的真实性能够确认，可以作为认定本案相关事实的依据。证据10，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为，该证据内容与证据1相互印证，真实性能够确认，可以作为认定本案相关事实的依据。

审计单位人员姚忠民的陈述，原告对部分内容的真实性有异议，认为万邦公司在审计时没有注意到合同专用条款第41.12条及询标纪要第25条，在对合同内容没有进行全面理解的情况下作出审计；被告无异议。本院认为，审计单位人员的陈述真实性能够确认，可以作为认定本案相关事实的依据。

本院根据双方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定本案事实如下：

2008年4月8日，被告下沙办事处就下沙文化中心工程建设进行公开招标。根据施工招标文件第二部分“投标须知”第41.1条，工程采用固定总价承包方式。

2008年5月8日，被告对原告进行询标，根据询标纪要，被告在问题25中问原告：“本工程采用固定总价合同形式，在钢材等主要材料市场价格波动较大的情况下，贵方如何确保工程顺利进行？”原告回答：“按招标文件执行。”2008年5月12日，原告以74465596元价格中标。

2008年6月28日，根据中标结果，原、被告签订建设工程施工合同。在该合同“专用条款”第2条中，双方约定：合同文件组成及解释顺序为：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）询标纪要；（4）专用条款；（5）招标文件及附件；（6）投标书及附件；（7）施工图纸；（8）通用条款；（9）规范、标准及有关技术文件。在“专用条款”23.2条中，双方约定本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：根据杭州经济技术开发区建设局和杭州经济技术开发区财政局联合签发的杭经开建【2008】106号、杭经开财【2008】46号文件《指导性意见》，经***人民政府下沙街道办事处领导班子集体研究决定并达成会议纪要，明确合同价款调整按此文件规定执行。上述《指导性意见》，由杭州经济技术开发区建设局和杭州经济技术开发区财政局于2008年5月23日印发，其主要内容有：建筑材料价格异常波动对工程建设影响较大，为确保工程质量和进度，合理分担各方风险和确定工程造价，对开发区政府投资工程材料价格异常波动结算调整提出该《指导性意见》；钢筋等六种材料单种规格材料的合价（合价=材料用量×合同单价）占工程造价的比例未达到1%，但该材料合同工期前80%月份内各期信息价格平均值与编制期信息价上涨或下跌幅度在10%以上的，应进行调价；施工合同中，发、承包双方对工程材料价差的调整和计算另有约定的，从其约定；本意见下发后，对于拟建工程，建设单位应根据意见精神，在工程招标文件示范文本中明确，并在签订的施工合同中对材料价格涨跌风险的承担范围和调整方法予以明确约定，对于在建工程，如合同双方要求按本意见执行的，应在不超过调价办法的范围内及时签订补充合同，作为工程结算的依据之一，已经办理竣工结算的工程，一律不再调整。上述下沙街道办事处会议纪要于2008年6月18日印发，其相关内容为：鉴于近年来受各种因素影响，原材料价格大幅度涨跌现象较为普遍，致使建设工程大部分建筑材料价格出现了不同程度的异常波动，特别是一些主要材料的价格波动超过了可预见的风险范围，对工程建设产生了较大影响；为确保下沙文化中心工程质量和进度，合理分担各方风险和确定工程造价，会议同意下沙文化中心施工合同部分条款参照《指导性意见》执行。在“专用条款”26条中，双方约定：每月按照实际已完成工程量的65%支付进度款，竣工验收合格后支付至75%，结算经审计后支付至调整后合同总价的95%，余款待保修期满后按照保修条款无息退回。在“专用条款”42.12条中，双方约定：投标价明显高于市场价或信息价，投标范围内不调整价格，工程量减少时执行投标单价，工程量增加时应经业主签证（询标时指出的项目除外）。在“专用条款”第42.15条中，双方约定：本合同与询标纪要有矛盾时，以本合同为准。

双方签订合同后，下沙文化中心工程于2008年7月1日开工，于2010年5月11日竣工验收合格。经双方结算，被告委托万邦公司对工程结算进行审核。在审核过程中，根据万邦公司出具的工程结算审核初稿，原告于2012年8月30日向被告出具报告一份，主要表达了以下意见：本工程询标纪要采用固定总价的承包方式，后签订合同时主材大幅度涨价，对原告工程施工带来较大经济压力，因此在合同里采用指导性政策承包方式，所以要求价差按每月钢材信息价格涨跌幅度超出10%的进行计算调整；本工程为最低价中标，审计结算也将近一年之久，原告在资金周转上承受越来越大的压力。2013年1月9日，原告向被告及万邦公司出具《关于下沙街道文化中心结算审计工程造价定案表中我方对异议部分造价的意见》，明确表示：对万邦公司以建设工程施工合同“专用条款”23.2条中的《指导性意见》为由扣除原告送审结算钢材差价不予认可；原告在65家单位投标竞争中以最低价中标，中标本身已存在亏损隐患，在工程开始时原告购入大量高价钢筋用于地下室施工，现工程结算审计以低价结算于原告又加剧了工程的亏损额度；如各方无法达成一致意见，原告建议先搁置争议部分造价，被告先支付无争议部分工程款，有争议部分造价再行协商，协商不成可通过法律途径解决。2013年1月22日，被告向原告出具《工作联系函》，表示同意搁置争议部分造价、先行支付无争议部分造价。2013年1月28日，万邦公司出具评审报告认为：工程送审造价为84356901元，经审核，核增造价为184856元，核减造价为11194172元（其中5007012元为按照《指导性意见》调整的材料差价），净核减造价为11009316元，审定造价为73347585元。原告未在万邦公司出具的工程造价定案表上盖章，并于2013年2月4日向被告及万邦公司出具承诺书，明确表示对核减造价11194172元中的钢材差价5007012元有异议，同意被告在应付工程结算款中将无争议部分的结算审计费用107709元代为扣除并直接支付给万邦公司。此后，被告在扣除107709元审计费及400000元保修金的同时，向原告付清了无争议部分的工程款。

本院认为：原告恒盛公司与被告下沙办事处之间的建设工程施工合同系双方真实意思表示，对双方均有约束力。虽本案建设工程施工合同为固定价格合同，但双方在最终签订合同专用条款时在23.2条中对价格调整进行了特殊约定，该约定明确、具体，且根据“专用条款”第42.15条具有优先适用效力，故万邦公司按照该条款调整材料差价并无不当。同时，原告对万邦公司评审报告采用的编制期信息价有异议，但经释明未申请重新审计，系放弃权利的行为，应承担相应不利后果。因此，原告针对材料差价的诉讼请求，本院不予支持。关于原告其他诉讼请求，鉴于原告在与被告及万邦公司交涉过程中已通过承诺函对所涉权利义务进行处分并履行完毕，相关诉讼请求缺乏正当理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告浙江恒盛建设集团有限公司全部诉讼请求。

本案案件受理费96337元，由原告浙江恒盛建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费96337元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。

审　判　长　　邱洁健

审　判　员　　肖振华

人民陪审员　　林祥宽

二〇一四年一月二十二日

书　记　员　　潘洁颖