某某与徐州市泉山区苏山街道苏山社区居民委员会建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0311民初7438号 原告：**，男，1968年12月4日生，汉族，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 被告：徐州市泉山区苏山街道苏山社区居民委员会，住所地徐州市泉山区苏山街道办事处。 法定代表人：***，该居委会主任。 委托诉讼代理人：***，男，1965年1月13日生，汉族，该居委会会计，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：***，男，1977年2月4日生，汉族，该居委会会计，住徐州市泉山区。 第三人：徐州恒达建筑有限公司，住所地徐州市泉山区欣欣路86号（欣欣家园东）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1995年5月30日生，汉族，该公司职员，住徐州市铜山区。 原告**与被告徐州市泉山区苏山街道苏山社区居民委员会（以下简称苏山社区居委会）、第三人徐州恒达建筑有限公司（以下简称恒达公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案，依法适用简易程序，后因案件审理需要，本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人***、被告苏山社区居委会的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，第三人恒达公司经本院合法传唤未到庭应诉。本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款3855002元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年3月4日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将苏山综合楼工程发包给第三人施工，合同造价1433.86万元，工程结算审计结果为1549.26万元。该工程中标后，第三人与原告签订《承包服务协议》，将上述工程转包给原告施工建设。原告自筹资金，并组织相关人员进场施工，按照图纸要求并通过竣工验收且合格。工程竣工交付后，被告及第三人陆续支付了部分工程款，工程余款经原告多次催要，被告至今没能支付。故诉至法院，请求判令由被告直接向原告支付剩余工程款。 诉讼中，原告变更诉请为：要求被告支付拖欠的工程款3555002元，其余诉请不变。 被告苏山社区居委会辩称，数据需要双方对账后才能确定。 第三人恒达公司未到庭应诉，但向本院提交答辩状一份，述称：1、原告**起诉内容属实。2016年2月15日，第三人恒达公司中标了苏山社区居委会的苏山综合楼项目，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：苏山社区居委会将上述项目发包给恒达公司施工，合同价格为1433.86万元。工程中标后，2016年2月21日，第三人与原告签订了《承包服务协议》，将该工程交给原告具体实施施工建设。案涉工程全部是原告**自筹资金建设施工，施工人员均是原告**招聘，并负责支付劳动报酬，案涉工程原告是实际施工人。2、拖欠原告工程款是事实，但责任不在第三人。案涉工程施工完毕，竣工交付后，因苏山社区居委会不能按合同约定支付工程款，导致第三人也无法向原告支付工程款。几年来，原告数次至第三人处催要工程款，第三人也多次向被告催款。第三人收到被告支付的工程款后，都会及时转交给原告，第三人没有克扣原告任何款项。不能向原告支付工程款的责任不在第三人，主要是被告的原因。因此，请求法院判令第三人不承担责任。 原告围绕诉讼请求向本院提交了相应证据，本院组织当事人进行了质证。对于原告提交的涉案工程中标通知书、被告与第三人签订的建设工程施工合同、被告与第三人进行结算形成的工程结算审核定案单、苏山社区综合服务楼收款明细核对单，被告及第三人对其真实性均无异议，故对上述证据的证明效力本院予以确认；对于原告提交的原告与第三人签订的承包服务协议，第三人对其真实性无异议，本院亦予以确认；对于原告提交的涉案工程验收证明书、马坡镇和畅庄村委会出具的证明、涉案工程购买材料设备的分包合同、银行网上电子回执、银行转账汇款电子回单等，本院将结合其他证据予以综合认证。 经审理查明，第三人恒达公司原名称为江苏恒达建筑集团有限公司，于2018年8月3日变更企业名称为现用名称。 2016年2月15日，第三人恒达公司中标了由被告苏山社区居委会发包的“徐州市泉山区苏山街道苏山社区居委会综合楼项目”，中标造价为14338603.38元。双方于2016年2月29日签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人为苏山社区居委会，承包人为恒达公司，工程名称为徐州市泉山区苏山街道苏山社区居委会综合楼项目，资金来源为自筹，工程承包范围为苏山综合楼土建工程，详见工程量清单及所含图纸；计划开工日期为2016年4月10日，计划竣工日期为2016年10月26日；工程质量符合合格标准；签约合同价为14338603.38元，合同价格形式为固定单价合同；承包人项目经理为***。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同所附《工程质量保修书》约定，承包人在质量保修期内，按照有关法律规定和合同约定，承担工程质量保修责任；质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。工程质量保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 2016年2月21日，第三人恒达公司于与原告**签订《承包服务协议》一份，约定：甲方为恒达公司，乙方为**，为确保履行公司与建设单位所签订的工程施工合同，确保工程安全生产和质量，结合公司实际情况，就公司内部有条件、有能力、能独立承建该工程的项目部或个人被告责任承包。工程概况：1、建设单位：徐州市泉山区苏山街道苏山社区居委会；2、工程名称：苏山综合楼工程；3、造价：1433.86万元；4、施工地点：三环西路西侧苏山社区院内。工期为200天。根据该工程实际情况，甲方按本工程结算价的1%收取该工程服务费，不含办理各项手续等其他费用。该费用的收取按照建设单位支付工程款时同比例收取。该工程所有工程款及各种款项均由甲方向建设单位统一支取，款项进入甲方账户后，乙方必须提供相应款额的发票方可支付，乙方须按甲方财务制度的规定。乙方施工中所发生的所有材料采购、周转材料租赁、机械租赁等一律签订购货和租赁协议，以便于甲方掌握债务情况。乙方必须按甲方与建设单位签订的工程合同（大合同）中所有条款、补充条款、承诺以及招投标文件中的所有约定执行。乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，承担该工程引发的所有债务，同时享有该工程的债权。在该项目中无论内部或外部原因造成的亏损均由乙方承担并不得以亏损为由少交、不交或拖欠工程费用及所应上缴的其他费用及税金，同时乙方所有的利润甲方也不得随意扣留。合同对其他事项亦作了相应约定。 2018年2月3日，涉案苏山社区居委会综合楼项目工程竣工，2018年2月16日，该工程通过验收。2019年10月29日，被告苏山社区居委会与第三人恒达公司在《工程结算审核定案单》***确认，载明苏山综合楼项目土建部分及安装部分的审定价共计为15492683元。2020年5月6日，被告及第三人又形成《苏山社区综合服务楼收款明细核对单》一份，确认对于涉案工程第三人恒达公司共收到工程款11586200元，扣除社会保障费401481元，被告的未付款金额为3505002元，双方均在该核对单上加盖了公章，原告亦在该核对单上签字确认“属实”。 庭审中，原告****：被告分别将涉案工程款汇入了恒达公司、江苏佳航建设工程有限公司、江苏金照建设工程有限公司、***鼎建筑工程有限公司账户，后上述公司又将收到的工程款汇入其女儿**彤账户。原告认可第三人将其自被告处所收的工程款均已支付与原告，认可第三人未付款项金额为3505002元。根据原告现有举证的银行转账记录显示的款项往来情况如下： 2017年4月19日、2017年6月2日、2017年7月13日、2017年8月29日，被告苏山社区居委会分别向江苏佳航建设工程有限公司账户汇款244万元、112.92万元、41万元、45万元。后江苏佳航建设工程有限公司又分别于2017年4月20日、2017年6月2日、2017年7月13日、2017年8月29日向**彤账户汇款244万元、112.92万元、41万元、45万元。 2017年9月、2019年2月1日、2019年2月18日、2020年1月21日，被告向江苏恒达建筑集团有限公司账户分别汇款107万元、20万元、10万元、35万元。江苏恒达建筑集团有限公司又分别于2017年9月28日、2019年2月1日、2019年2月18日、2020年1月21日向**彤账户汇款100万元、20万元、10万元、35万元。 2017年11月7日、2017年12月8日、2018年2月，被告向江苏金照建设工程有限公司账户分别汇款103.7万元、210万元、100万元。江苏金照建设工程有限公司又分别于2017年11月7日、2017年12月8日、2017年12月11日、2018年2月14日向**彤账户汇款103.7万元、2029814.6元、129814.6元、100万元。 2019年9月11日，被告向***鼎建筑工程有限公司账户汇款30万元，后***鼎建筑工程有限公司于同日又向**彤账户汇款30万元。 审理中，本院通过原告代理人的微信运用视频通话功能与案外人***取得了联系，该人员称其是涉案项目的项目经理及技术负责人，是2016、2017年开始“跟着**干的”，**支付其工资及绩效奖，**是“挂公司，如果不挂公司不让干”，综合楼施工完后又施工了一些附属工程，之后没有工程了，其就没有继续跟着**了。 本院认为，第三人恒达公司与原告之间签订的承包服务协议因系将工程转包给不具备资质的自然人，违反法律禁止性规定属于无效合同。依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已于2018年2月16日通过验收，因此，原告有权要求支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被告作为发包人应在欠付第三人恒达公司的工程价款范围内对原告**承担责任，本案被告及第三人对涉案工程被告所欠第三人工程款金额为3505002元均不持异议，原告亦认可第三人欠付其工程款3505002元，故本院对该金额予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告徐州市泉山区苏山街道苏山社区居民委员会于本判决生效后十日内支付原告**工程款3505002元； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费37640元，由原告**负担2800元，被告徐州市泉山区苏山街道苏山社区居民委员会负担34840元，被告负担部分于本判决生效后七日内交至本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年六月二日 书　记　员　　陈　楠 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。