深圳市景鹏厨具有限公司、开化国际大酒店有限公司、杭州轩昂建设有限公司（原浙江潮峰建设有限公司）建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙08民终1450号

上诉人（原审原告）：深圳市**厨具有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区园山街道大康社区沙荷路35号。

法定代表人：李江平，总经理。

委托诉讼代理人：陈明晓，广东法仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：开化国际大酒店有限公司，住所地浙江省衢州市开化县华埠镇芹阳办事处江东南路1号。

法定代表人：李文尧，董事长。

委托诉讼代理人：赵勇，男，1981年10月11日出生，汉族，住湖北省沙洋县。系开化国际大酒店有限公司工作人员。

原审被告：***昂建设有限公司（原浙江潮峰建设有限公司），住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区北塘路38号。

法定代表人：江友富，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱金根，男，1967年12月17日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。系***昂建设有限公司工作人员。

上诉人深圳市**厨具有限公司因与被上诉人开化国际大酒店有限公司以及原审被告***昂建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2019）浙0824民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

深圳市**厨具有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人对原审判决第一项确定的债务承担连带责任；2.本案诉讼费、鉴定费由被上诉人和原审被告承担。事实与理由：1.被上诉人与原审被告系关联企业，其主张工程款已付清，但未提交证据证明，原审将举证责任分配给上诉人错误。2.原审被告早已被列入失信被执行人名单，资信严重恶化，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定，上诉人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定向被上诉人起诉。

开化国际大酒店有限公司答辩称，征询函是真实的，已经向原审被告支付了2358万元工程款，原审被告的资信状况与其无关，请求驳回上诉，维持原判决。

***昂建设有限公司答辩称，资信确实恶化，一审期间曾多次致电上诉人的法定代表人李江平沟通和解，愿意以合作公司的房子抵偿债务。

深圳市**厨具有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告***昂建设有限公司向原告支付工程进度款人民币1823588.5元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。自2015年1月13日起计至实际付清之日止，其中工程进度款人民币3164154.5元自2015年1月13日至2015年1月28日的利息为人民币7875.23元，工程进度款人民币2143588.5元自2015年1月29日至2015年2月16日的利息为人民币6335.49元，工程进度款人民币1823588.5元自2015年2月17日暂计至2018年5月2日的利息为人民币290178.52元，上述利息暂共计为人民币304389.24元）；2.判令被告***昂建设有限公司向原告支付工程尾款人民币471277元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年12月6日计至实际付清之日止，暂计至2018年5月2日的利息为人民币8428元）；3.判令被告***昂建设有限公司向原告退还保修金人民币235638.5元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年12月28日起计至实际退还之日止，暂计至2018年5月2日的利息为人民币15265.77元）。庭审中变更以上诉讼请求为：总工程款按司法鉴定结论数据3165984元为计算标准；4.判令被告开化国际大酒店有限公司对被告***昂建设有限公司的上述债务承担清偿责任；5.由两被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年3月31日，被告***昂建设有限公司与原告深圳市**厨具有限公司签订《开化国际大酒店厨房管道埋设及装潢、厨房排烟净化系统、厨房设备后加工程合同书》，约定：开化国际大酒店厨房管道埋设及装潢、厨房排烟净化系统、厨房设备后加工程项目由原告**厨具公司承包，厨房设备后加及安装工程造价暂定为1000000元、排烟净化系统安装工程造价暂定为2000000元，最终均以审计签证的结算价为准，厨房管道埋设及装潢工程按10定额按时结算；工程款支付方式：工程完工验收通过后15天内支付工程进度款85%；决算审核完毕后支付至95%进度款，保留5%的保修金，保修金待保修期满后退还。被告***昂建设有限公司在收到原告提供的深化图纸后，应立即组织原设计单位、被告***昂建设有限公司项目部相关技术和商务进行图纸及设备品牌和价格的确认（具体以深化图纸和被告***昂公司确认的材料品牌及签证价为准）；工程具备竣工验收条件，原告应以书面形式通知被告***昂建设有限公司，并向被告***昂建设有限公司提供3套完整的竣工图及竣工资料和1套电子版本，其中竣工图须按实际完成的工作内容绘制并盖有单位竣工章；被告***昂建设有限公司代表收到竣工验收资料和竣工验收报告且确认无疑后，在10天内组织相关部门进行竣工验收；工程量按实际发生计算，签证部分按被告签证的工程量和单价计算，工程结算书以双方核实并盖章（或委托第三方审计）的为准等条款。2014年11月27日，原告深圳市**厨具有限公司编制竣工图纸一套，均由被告***昂建设有限公司聘请的监理公司监理员汪华军签字确认。原告完成工程施工后于2015年2月11日由被告开化国际大酒店有限公司接管使用。同年1月25日，原告出具结算书，其中地下室员工厨房、总粗加工、西点房及垃圾房区域的排烟净化系统工程造价为599830元，一楼西餐厨房、宴会厨房及洗碗间区域的排烟净化系统工程造价为494319元，二楼中央厨房区域的排烟净化系统工程造价为967716元，三楼宴会厨房区域的排烟净化系统工程造价为233375元，22楼行政厨房区域的排烟净化系统工程造价为180738元，共计2375978元。庭审中，被告***昂建设有限公司对部分事实予以认可，但对原告主张的有关开化国际大酒店各厨房区域的墙、地面装修、吊顶、水电安装等工程量均存有异议。对工程款的结算问题，截至2015年1月12日，被告***昂建设有限公司向原告支付工程款841700元，嗣后经原告的多次请求，被告***昂建设有限公司于同年1月29日以开化国际花园4幢2单元202室房产抵工程款1020566元，同年2月17日支付了320000元工程款，共计2182266元。2015年8月14日，本案三方当事人再次签订以房抵债协议，但未履行，该协议已解除。2018年6月21日，原告申请对其完成的全部工程的造价进行鉴定。该院依法委托杭州萧审造价师事务所有限公司对案涉工程价款进行鉴定。鉴定意见为：“开化国际大酒店厨房管道埋设及装潢、厨房排烟净化系统、厨房设备后加工程造价鉴定意见，造价为人民币3165984元”。

一审法院认为，原告与被告***昂建设有限公司签订的《开化国际大酒店厨房管道埋设及装潢、厨房排烟净化系统、厨房设备后加工程合同书》系双方真实意思表示，主体适格，内容合法有效，应受法律保护。原告已完成合同约定的开化国际大酒店厨房管道埋设及装潢、厨房排烟净化系统、厨房设备后加工程施工义务并交付使用。现就原告完成上述工程总工程款经杭州萧审造价师事务所有限公司于2019年6月18日最终鉴定意见为3165984元，该院予以确认。被告***昂建设有限公司对其中部分费用虽提出异议，但未提出实质性异议及反驳依据，该院不予支持。因此，被告***昂建设有限公司应当依约向原告支付工程款项；对原告要求被告***昂建设有限公司支付工程款利息问题，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，并按双方的约定的履行期限确定计息起算日。因原告未有证据证明其向被告***昂建设有限公司提交竣工结算文件的具体日期，但该院查明被告开化国际大酒店有限公司系于2015年2月11日始试营业，则该日可视为原告上述工程交付被告***昂建设有限公司使用日期，利息可自该日起依中国人民银行同期同档次贷款基准利率按合同约定支付进度款期限计付。对于被告开化国际大酒店有限公司应否承担连带责任问题，该院认为1.被告开化国际大酒店有限公司非本案建设工程施工合同的相对方，其虽有付款行为，但不能据此认定其具有付款义务；2.原告与被告***昂建设有限公司签订的《开化国际大酒店厨房管道埋设及装潢、厨房排烟净化系统、厨房设备后加工程合同书》符合法律规定，双方权利义务关系明确，合法有效。原告以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为依据，要求被告开化国际大酒店有限公司承担连带付款责任不能成立。该“司法解释”只适用无效建设工程施工合同所发生的相关法律关系，并不适用有效的建设工程施工合同；3.两被告之间就案涉相关工程的权利义务已履行完毕，原告未提供充分证据证明开化国际大酒店有限公司欠付***昂建设有限公司相应工程款的证据。因此，原告要求被告开化国际大酒店有限公司承担连带付款责任，该院不予支持。据此，判决：一、被告***昂建设有限公司支付原告深圳市**厨具有限公司工程款983718元并赔偿利息损失（按本金508820.4元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2015年2月11日起计算至判决确定的履行之日止；按本金316598.4元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2017年12月6日起计算至判决确定的履行之日止；按本金158299.2元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2016年12月27日起计算至判决确定的履行之日止）。限于判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告深圳市**厨具有限公司的其他诉讼请求。本案受理费15135元，鉴定费35900元，合计51035元。由原告深圳市**厨具有限公司负担11847元（已缴纳）；被告***昂建设有限公司负担39188元。限于判决生效之日起十五日内交纳。

深圳市**厨具有限公司、开化国际大酒店有限公司、***昂建设有限公司在二审中均未提交新的证据材料。

经审理，本院对一审认定的双方无异议的事实予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓实际施工人，是与转包人和违法分包人相对应的概念，专指转包和违法分包的承包人，其与转包人或违法分包人签订的建设工程施工合同无效是适用该款规定的前提条件。在本案中，上诉人与原审被告签订的《开化国际大酒店厨房管道埋设及装潢、厨房排烟净化系统、厨房设备后加工程合同书》主体适格，形式适当，内容合法，意思表示真实，并不存在转包或者违法分包的情形，应属有效。在合同有效的情况下，上诉人就本案债权只能向合同相对方，即原审被告进行主张，上诉人关于被上诉人作为发包人应当在欠付工程款内承担连带责任的主张，没有法律依据，本院不予支持。另外，即使原审被告资信严重恶化，即使被上诉人欠付工程款，也无法改变本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的结论，因此对上诉人提出的相关事实问题不予审查。

综上，深圳市**厨具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15135元，由深圳市**厨具有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程顺增

审判员　　刘小伟

审判员　　郑慧芳

二〇二〇年三月十日

法官助理曾祺玮

书记员姚月红