库车水务投资集团有限公司与新疆健坤项目管理有限公司、新疆金正建设工程管理有限公司合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

（2021）新01民终3533号

上诉人（原审被告）：库车水务投资集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库车县友谊路六号。        

法定代表人：何熠，该公司董事长。        

委托诉讼代理人：贾焕英，新疆浩翔律师事务所律师。        

委托诉讼代理人：王佳一，新疆浩翔律师事务所律师。        

被上诉人（原审原告）：新疆健坤项目管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市新华西路2号新华世纪酒店5楼。        

法定代表人：薛林，该公司执行董事。        

委托诉讼代理人：谢斌，新疆新天律师事务所律师。        

委托诉讼代理人：袁贵彤，新疆新天律师事务所律师。        

被上诉人（原审被告）：新疆金正建设工程管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路165号1栋18层。        

法定代表人：孟亚，该公司总经理。        

委托诉讼代理人：刘瑞君，新疆众望律师事务所律师。        

原审第三人：新疆裕鼎源建设管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区库车市新城街道幸福社区光明路正合嘉园商业写字楼13层1304室。        

法定代表人：龚崇敬，该公司总经理。        

委托诉讼代理人：吴媚，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。        

上诉人库车水务投资集团有限公司（以下简称水务公司）因与被上诉人新疆健坤项目管理有限公司（以下简称健坤公司）、新疆金正建设工程管理有限公司（以下简称金正公司）、原审第三人新疆裕鼎源建设管理有限公司（以下简称裕鼎源公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人水务公司的委托诉讼代理人贾焕英、王佳一，被上诉人健坤公司的委托诉讼代理人谢斌、袁贵彤，金正公司的委托诉讼代理人刘瑞君，原审第三人裕鼎源公司的委托诉讼代理人吴媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        

水务公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回健坤公司对水务公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。健坤公司在一审法庭辩论终结之前提出的诉讼请求是“1．判令金正公司向健坤公司返还磋商保证金893，900元、迟延返还利息损失108，824.3元；2．判令水务公司对金正公司的付款责任承担连带责任”。一审法院于2020年6月19日经过庭审，一审法庭辩论终结，全部庭审程序均进行完毕，法庭宣布定期宣判，但是一审法院一直未判决，直到2020年11月23日，一审法院突然通知水务公司，健坤公司变更了诉讼请求，重新向水务公司送达了起诉状，变更后的诉讼请求为“1．判令金正公司向健坤公司返还磋商保证金893，900元、迟延返还利息损失108，824.3元。2．判令水务公司与金正公司承担共同还款责任”。健坤公司在一审法庭辩论终结之后变更诉讼请求违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，违反法定程序。同时，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定：人民法院适用普通程序审理的案件，应当自立案之日起六个月内审结。本案一审法院于2020年6月19日开庭审理，即使按照开庭时间算起至迟也应当在2020年12月19日前审结，但是一审却在开庭后迟迟不下判决，到2020年12月20日才做出判决书，程序违法。二、一审认定事实有误。1．本案虽然由健坤公司和裕鼎源公司组成联合体参加本磋商项目的投标，但是裕鼎源公司为联合体牵头人，本案诉争的投标保证金由裕鼎源公司向金正公司交纳，因此，本案一审原告应为裕鼎源公司。2．健坤公司的诉讼请求为“要求金正公司返还保证金及承担利息损失，由水务公司承担连带责任”，一审在庭审时法庭归纳的争议焦点“健坤公司要求金正公司返还保证金及承担利息损失，由水务公司承担连带责任有无事实和法律依据”；在判决书中将争议焦点认定为“健坤公司要求金正公司、水务公司承担共同返还保证金及承担利息损失，是否应得到支持”，承担连带责任和共同责任是两个不同的法律关系，一审法院按照变更后的诉讼请求进行判决是错误的。三、一审法院适用法律有误。一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定是错误的，本案是因招投标发生的争议，应适用特别法《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十三条第二款规定：“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。”该条例中关于招标人退还保证金的规定，同样也适用于招标代理机构。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定：“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。”招标代理机构在招标活动中具有一定的独立性，招标代理机构收取投标保证金旨在维护其开展招投标活动的正常秩序，从上述规定可知招标代理机构可为退还投标保证金的主体。本案诉争的投标保证金2，260，000元系裕鼎源公司于2018年1月23日按照《竞争性磋商文件》的约定及其承诺向金正公司交纳，无论是否中标或者是否签订中标合同，在招标结束后金正公司均应返还投标保证金，金正公司在收到该保证金后并未支付给水务公司，水务公司并未持有保证金，也未因该保证金受益，对该事实本案的当事人均无异议，而且金正公司已经于2018年6月26日退还了1，366，100元的保证金。按照《竞争性磋商文件》应由招标代理机构负责退还投标保证金。因此在裕鼎源公司和健坤公司明知上述约定内容并且也是按照该约定内容履行的情况下，《竞争性磋商文件》中关于投标保证金的收取及退还的约定属于《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”规定的例外情形，只约束金正公司、裕鼎源公司、健坤公司。故返还案涉投标保证金及相应利息的责任主体为金正公司。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。        

健坤公司辩称，一、一审程序合法。关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定的问题。健坤公司在一审过程中提交变更诉讼请求的申请，是将原诉讼请求第2项内容申请变更为“请求判令金正公司、水务公司承担共同还款责任”，明晰了金正公司、水务公司承担责任的方式，“连带责任”和“共同责任”均是要求金正公司、水务公司承担还款责任，法律后果相同。一审法院在收到变更申请后，依法向金正公司、水务公司进行了送达，给予金正公司、水务公司提出异议的时间。但金正公司、水务公司均未提出任何意见。在一审庭审中，金正公司、水务公司均辩称自身没有向我公司偿付投标保证金及其利息的义务，我公司主张金正公司、水务公司承担连带责任还是共同责任对金正公司、水务公司的答辩主张并没有造成实质性的影响。关于一审的审限问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，一审普通程序六个月的审限不是绝对的，有特殊情况时可以延长。《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》第二条规定“民事诉讼法第一百四十六条第四项规定的‘其他应当延期的情形’，是指因不可抗力或者意外事件导致庭审无法正常进行的情形”。该规定也明确发生不可抗力或者意外事件应当延长相应的期限。2020年1到4月全国发生了疫情，7、8月份乌鲁木齐又发生了较为严重的疫情。在这种特殊情况下，法院审理期限延长，是具有法律依据且合情合理的。二、我公司具备本案诉讼主体资格。从权利义务对等的角度本案所涉库车县新建水利设施项目招投标，我公司与裕鼎源公司组成了联合体进行投标，对此，水务公司和金正公司明知，投标文件系由健坤公司和裕鼎源公司共同签章，金正公司和水务公司共同向健坤公司与裕鼎源公司组成的联合体发送的《中标通知书》可以证明主体无误。按照《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定，联合体是一个依靠协议组成的共同体，联合体成员对外承担连带责任，从权利义务对等的原则来说，联合体成员对外也应当享有同等的权利。因此，不管投标保证金由谁交纳，在联合体投标保证金未获返还的情况下，我公司均有权利向招标人及招标代理人主张返还投标保证金。从案涉投标保证金的性质来看，是为联合体投标而缴纳的保证金，即裕鼎源公司系受联合体成员的委托而代表联合体成员缴纳保证金，而非裕鼎源公司为自己投标而缴纳保证金。投标保证金通过裕鼎源公司账户支付，是因为联合体本身无账户，只能通过联合体成员的账户支付，但不能够以支付账户来确定该资金的权利人就是裕鼎源公司。虽然投标保证金在投标阶段归属于联合体，但联合体并不具有独立的权利能力和行为能力，因此该资金的权利，最终应属于实际出资人。我公司作为联合体成员，对于实际出资并委托裕鼎源公司代缴的投标保证金，在符合返还的条件下，有权利直接向投标保证金的收取人主张返还。从联合体成立的目的来看联合体的成立是为了参加招投标活动，并在中标后共同经营中标事务。在招投标活动结束后，鉴于本案涉及的招投标项目并未实际实施，因此联合体已无存在的基础和必要，则联合体牵头人的代理权限也随之终止，本案中涉及的投标保证金实际是由我公司提供的，我公司有权利直接提出返还投标保证金的主张，裕鼎源公司也明确表示案涉投标保证金应由我公司主张。从公平的角度基于裕鼎源公司并无以自有资金向我公司垫资返还我公司出资支付的投标保证金的义务，也并无必须以诉讼手段追索投标保证金返还给我公司的义务。因此在投标保证金收取人拒绝主动向原缴款渠道返还投标保证金时，健坤公司作为资金的真实权利人，如果没有直接向保证金收取人依法追索的权利，对我公司来说显失公平。在裕鼎源公司怠于行使权利的情况下，我公司有权以自己的名义代位行使，直接向水务公司和金正公司提出主张。我公司在一审中的诉讼主体资格适格。三、一审法院适用法律正确。虽因招标投标合同发生的争议，首先应适用《中华人民共和国招标投标法》等特别法的规定，但特别法没有规定时，仍应当适用基础的法律规则。由于《中华人民共和国招标投标法》等法律法规的规定对招标人、招标代理人责任适用问题并未明确规定，因此一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条等规定并无不当。水务公司与金正公司为委托代理关系。在金正公司开展的“库车县新疆水利设施项目全过程管理服务平台采购”招标活动中，其均是以被水务公司的代理人的身份开展。《竞争性磋商文件》是招标人与投标人之间的合同文件，而非招标代理人与投资人之间的合同文件，即使该文件中有由招标代理人退还保证金的表述，鉴于该合同是招标人与投标人之间的合同，并不适用水务公司在上诉状中援引的《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定。《竞争性磋商文件》并未明确说明由招标代理人返还投标保证金，更未说明在招标代理人未返还的情况下，投标人不能向招标人主张，反而该文件第4.4条规定“中选人的磋商保证金将在签订合同之日起5日后返还，采购人将退回磋商保证金”，明确由“采购人”即本招标项目的招标人退还保证金。鉴于投标保证金的设定系为了保护招标人，避免投标人的不当行为损害招标人的权利。在发生应当扣收投标保证金的情形时受益人为招标人，退还保证金时其不承担义务，显然不符合公平原则。        

金正公司辩称，程序上我公司同意水务公司的上诉意见。就实体部分，水务公司认为其没有收取招标保证金，所以没有义务退还，其认为应当由我公司退还，属法律适用有误。2018年1月10日，金正公司与水务公司签订了招标代理合同，签订合同后，金正公司完成了双方合同约定的相关工作任务。双方合同约定由中标单位支付招标代理费。2018年1月25日，金正公司在媒体公布了中标结果，也向中标单位送达中标通知书。金正公司完成了招标代理的全部事项，保证金也由中标单位缴纳，金正公司按照磋商文件13条备注内容，扣除保证金有合同依据，承诺书也明确健坤公司应当缴纳该代理费。中标后健坤公司与水务公司未签订合同，过错在水务公司，与我公司无关。水务公司认为要查明代理费数额无依据，我公司在一审也提交了相应证据证实数额问题，健坤公司应当支付的招标代理费是90余万元，水务公司以此主张无依据。请求二审法院驳回水务公司的上诉请求。        

裕鼎源公司述称，我公司同意健坤公司的意见，一审法院认定事实准确，适用法律无误。各方均认可案涉款项是投标保证金，一审没有必要查明招标代理费，一审法院对于招标代理费问题已经进行详细陈述。请求二审法院驳回水务公司的上诉，维持一审判决。        

健坤公司向一审法院起诉请求：判令金正公司、水务公司共同向健坤公司返还投标保证金893，900元、迟延返还利息损失108，824.3元。        

一审法院认定事实：2018年1月10日，水务公司作为库车县新建水利设施项目的采购人与金正公司就“库车县新建水利设施项目全过程管理服务平台采购竞争性磋商”签订《建设工程招标代理合同》，约定水务公司委托金正公司就上述项目开展服务招标工作，合同第三条约定了招标代理服务费的支付方式为受托人按照约定直接向中标人收取。合同“通用条款”中对委托方、受托方各自权利、义务进行了明确，第二条第4.2项第（6）款约定，委托人应按本合同专用条款的约定支付代理报酬，“专用条款”中对委托代理报酬与收取进行了详细约定。后金正公司根据水务公司委托就该项目出具《竞争性磋商文件》公开开展招标工作，其中载明：招标代理公司指定账户（投标保证金账户）：保证金2，260，000元整……备注：采购代理服务费：由中选单位在的投标保证金中直接扣除或由中选单位在领取中选通知书时一次性支付招标代理服务费。健坤公司与裕鼎源公司签订《联合体协议》，约定裕鼎源公司与健坤公司组成联合体参加涉诉项目的投标工作，裕鼎源公司为联合体牵头人，负责联合体的事务性工作；健坤公司为联合体参加人，负责缴纳保证金，保证金返还时由健坤公司收取；联合体中标后由联合体成员共同为本项目业主提供服务，并按照各自服务范围分配利润。后经过招投标，2018年1月25日中标结果公示显示：涉诉项目裕鼎源公司进入候选单位。2018年1月20日裕鼎源公司出具的供应商承诺书中载明：根据磋商性文件……一旦我方中选，我方保证在发放中选通知书或合同签订后立即开展工作，并按要求完成工作内容，如果我方中选，将在磋商性文件规定的时间签订文件，如果违约，除没收磋商保证金外，贵方有权终止我方中选并选择其他中选人……如果我方选中，我方愿向采购代理机构缴纳采购代理服务费。2018年1月29日《中标通知书》载明：裕鼎源公司（联合体单位：健坤公司）就涉诉项目提交的投标文件已被接受，确定为中标人。请在接到通知后15日与项目业主签订承包合同。落款处由招标人水务公司及代理机构金正公司盖章确认。裕鼎源公司于2018年1月23日向金正公司缴纳投标保证金2，260，000元，裕鼎源公司自认该费用实际出资人系健坤公司。涉诉项目非因中标人原因未能实际签订。金正公司于2018年6月26日向裕鼎源公司返还1，366，100元，剩余893，900元尚未返还。        

一审法院认为，本案争议焦点为健坤公司要求金正公司、水务公司承担共同返还投标保证金893，900元及利息108，824.3元【893，900元×年利率6％÷12个月×18个月（2018年3月1日-2019年8月31日）】能否得到支持。根据金正公司、水务公司的抗辩意见可以从以下几点予以分析，一、健坤公司主体是否适格；二、是否应当扣除招标代理服务费；三、金正公司、水务公司如何承担责任。一、健坤公司与裕鼎源公司均认可双方间签订《联合体协议》，系为共同参与涉诉项目投标工作，金正公司、水务公司抗辩招投标过程中只有裕鼎源公司参与竞标、缴纳保证金，健坤公司与金正公司、水务公司间并无合同关系。一审法院认为金正公司、水务公司的抗辩意见并无依据，根据水务公司提893，900元的《联合体协议》及《中标通知书》，以及裕鼎源公司自认的事实，均能印证健坤公司与裕鼎源公司组成联合体协议共同参与投标及健坤公司作为实际出资人的事实，因此对金正公司、水务公司抗辩健坤公司主体不适格的意见，一审法院不予采纳。二、关于金正公司、水务公司抗辩招标代理服务费应当由中标人支付，因此在投标保证金中应当对该部分予以扣除。健坤公司与金正公司、水务公司双方对诉争标的款项893，900元的性质均认可系为投标保证金，投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条、第七十四条的规定，在招标完成双方签订合同后应当退还投标保证金，本案投标人亦不存在上述规定的不予退还保证金的情形。因涉诉项目招标结束后未能实际签订合同，金正公司、水务公司亦认可原因并非在于投标人，因此其应当退还。金正公司与水务公司均抗辩认为根据《磋商性文件》及《供应商承诺书》约定招标代理服务费应当由中标人承担。一审法院认为，该抗辩意见缺乏事实依据及法律依据。理由为，《磋商性文件》作为招标人发出的要约邀请，投标人发出的《供应商承诺书》被视为要约，而该要约的内容显示附加的条件为“一旦我方中选，我方保证在发放中选通知书或合同签订后立即开展工作，并按要求完成工作内容，如果我方中选，将在磋商性文件规定的时间签订文件，如果违约，除没收磋商保证金外，贵方有权终止我方中选并选择其他中选人……如果我方选中，我方愿向采购代理机构缴纳采购代理服务费”，双方的最终合同目的为签订合同，获得经济收益机会。而本案双方最终并未签订合同，因此由投标人承担招标代理费亦不符合公平原则。根据金正公司、水务公司签订的《建设工程招标代理合同》的内容，“通用条款”及“专用条款”中约定了委托人水务公司的义务是向受托人金正公司支付代理酬劳，因此投标人健坤公司并不负有支付该代理服务费的义务。金正公司、水务公司主张投标保证金中应当扣除代理服务费的意见，一审法院不予采纳。三、健坤公司主张金正公司、水务公司承担共同责任，但根据《建设工程招标代理合同》及《磋商性文件》、《中标通知书》，双方均明确金正公司作为水务公司的招标代理机构，金正公司、水务公司为代理合同关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此虽款项收取方为金正公司，但金正公司收取费用的行为系基于委托的授权，因此应由水务公司向健坤公司返还保证金893，900元。因金正公司、水务公司未及时履行返还义务，导致健坤公司产生利息损失，一审法院对利率部分予以调整，水务公司应当偿付健坤公司利息64，602.9元【893，900元×年利率4.75％÷360天×537天（2018年3月1日-2019年8月31日）】。一审法院遂判决：一、水务公司于本判决生效之日起十日内返还健坤公司投标保证金893，900元。二、水务公司于本判决生效之日起十日内偿付健坤公司利息64，602.9元。        

二审中，当事人未提交新证据。        

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。        

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。        

人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。        

本案争议焦点为：水务公司是否应当向健坤公司退还投标保证金893，900元及支付利息64，602.9元。        

针对争议焦点：一、关于健坤公司是否有权作为本案诉讼主体提出诉讼的问题。本院认为，健坤公司与裕鼎源公司签订《联合体协议》，该协议已对投标保证金的权利归属作出约定，同时裕鼎源公司已参与本案诉讼，且在一、二审诉讼过程中均同意健坤公司作为诉讼主体享有对案涉投标保证金相关权利。故一审认定健坤公司具备本案原审原告诉讼主体资格并无不当。        

二、关于水务公司是否应当在本案中承担返还招标保证金及支付相应利息的问题。经一审法院查明，水务公司为招标人，金正公司为招标代理机构。水务公司、金正公司于2018年1月29日向裕鼎源公司（联合体单位：健坤公司）发出《中标通知书》。案涉工程招投标经过招标、投标、评标、定标等阶段，水务公司、金正公司所发出的中标通知书亦属于承诺。《中标通知书》发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。结合水务公司与金正公司签订的《建设工程招标代理合同》的内容，可以认定该招标项目中存在两个法律关系，即水务公司与裕鼎源公司（联合体单位：健坤公司）招投标合同关系，水务公司与金正公司之间的招标代理合同关系。本案系因招投标行为产生的纠纷，投标人裕鼎源公司（联合体单位：健坤公司）的相对方为水务公司，金正公司仅是受水务公司的委托代理招投标相关事宜，至于投标保证金是否转交及如何管理，系其与金正公司委托代理关系的内部事宜，不得对抗第三人。金正公司在代理活动中所实施的相关行为的法律后果应由被代理人水务公司承担，且无证据证明金正公司在案涉招标活动中存在承担责任的法定情形，依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款关于“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标人的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，招标人水务公司应向健坤公司退还招标保证金及未及时返还所产生的相应利息。故一审判决水务公司退还投标保证金并支付利息正确，水务公司作为招标委托人在承担相应责任后，可另行向受托人金正公司主张权利。        

三、关于本案在一审中是否存在程序违法问题。经查，一审法院审理本案，依照民事诉讼法的相关规定进行的审理。水务公司主张存在程序违法问题的上诉事由，并未影响诉讼双方依法行使的诉讼权利，也不足以对实体权利的处理产生实质性影响，故水务公司关于一审程序违法的上诉理由，本院不予采信。        

综上所述，水务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        

驳回上诉，维持原判。        

二审案件受理费13，385.03元（水务公司已预交），由水务公司负担。        

本判决为终审判决。        

审判长    韩璟

审判员    李卫玲

审判员    唐龙

二〇二一年八月二十七日

书记员    郑晓艺