广州恒丽机电设备有限公司、江西力创电梯工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣01民终2993号

上诉人（原审被告）：广州恒丽机电设备有限公司，住所地：广州市荔湾区新基路****6012，统一社会信用代码：91440103552355010J。

法定代表人：张启宗。

被上诉人（原审原告）：江西力创电梯工程有限公司，，住所地：江西省南昌市西湖区永富路**蓝湾尚城**楼**统一社会信用代码：9136012532254983XN。

法定代表人：吴玉珊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊颖，北京市京师（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐丽华，北京市京师（南昌）律师事务所实习律师。

上诉人广州恒丽机电设备有限公司（以下简称恒丽公司）因与被上诉人江西力创电梯工程有限公司（以下简称力创公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人恒丽公司的法定代表人张启宗，被上诉人力创公司的委托诉讼代理人熊颖、唐丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒丽公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，将本案发回重审或依法进行改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、《电梯维护保养记录》是虚假的，其从未收到该记录，被上诉人无证据证明其履行了维保义务；2、被上诉人是单方终止合同，上诉人并未同意，且被上诉人未完全履行合同义务，其所维护的电梯在验收时并不能正常运行，给其造成重大经济损失，故其有理由拒付余下服务费。

力创公司辩称，力创公司已依据合同约定履行了维保义务，市场监督管理局的电梯维保信息告知书已明确被上诉人力创公司是涉案电梯维保单位，上诉人恒丽公司在被上诉人力创公司催款函回执上已盖章确认并说明系其资金困难无法支付，该回执内容可证明上诉人对被上诉人系维保单位及已经按合同约定履行了维保义务进行了确认。关于上诉人主张的其并未在维保单上签字或盖章，因上诉人系电梯供应方，其并未指派员工在现场，维保单是由项目现场负责人（中建五局方工作人员）签字确认。此外，合同明确约定被上诉人仅负责日常常规保养，在维保过程中电梯的任何配件损坏均需由恒丽公司自身提供配件，且因灾害导致的抢修并不属于被上诉人合同义务。

力创公司向一审法院起诉请求：1、依法判令恒丽公司立即支付尾款及违约金共计：76191.24元(尾款69600元、违约金6591.24元，其中违约金暂计算至2020年5月25日，第一批次自2019年7月1日起算，为3562.32元；第二批次自2019年5月1日起算，为3028.92元，2020年5月25日之后的违约金以69600元为基数每日万分之三计算至实际还清之日止)；2、由恒丽公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年12月24日恒丽公司（甲方）与力创公司（乙方）签订一份电梯日常维护保养协议，约定甲方委托乙方对“江西临江商务旧城改造”项目的52台电梯维护保养，维护保养费每台每年2000元，计104000元，合同期为2019年1月1日起至2019年12月31日。并约定甲方按季支付维护养护费给乙方，即下一季度5日内支付上季度的维保费，每季度维保费为26000元。合同第十二条违约责任约定“甲方无正当理由未按照约定期限支付费用的，每延误一日应当向乙方支付延误部分费用万分之三违约金”。合同还约定了其他事项。2019年1月21日双方又签订一份电梯日常维护保养协议，约定恒丽公司委托力创公司对另26台电梯维护保养，每台每年2000元，共52000元，合同期限为2019年2月1日至2020年1月31日止，合同对付款时间及违约责任的约定如上。合同签订后，力创公司依约对合同约定的电梯进行维护保养，但直至2019年7月31日恒丽公司尚欠力创公司两批次电梯保养费（共78台电梯）86700元，力创公司向恒丽公司发出催款函，2019年8月15日恒丽公司向力创公司发出回执，注明恒丽公司现阶段困难但尽快付清应付费用。2019年8月16日恒丽公司支付给力创公司30000元。后原、恒丽公司对电梯维护保养问题未协商达成一致意见。2019年8月27日力创公司发函给恒丽公司告知合同于2019年8月27日终止履行，后力创公司向恒丽公司索要欠付的费用未果，为此诉至本院。

一审法院认为，力创公司、恒丽公司双方所签订的合同是双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，力创公司、恒丽公司双方均应依约履行合同。恒丽公司尚欠力创公司截至2019年7月31日的电梯保养费为56700元。但力创公司、恒丽公司双方的合同已于2019年8月27日终止履行，故2019年8月1日至2019年8月27日电梯保养费应为11539.7元（每台20**元/年÷365天×27天×78台），故恒丽公司尚欠力创公司电梯保养费为68239.7元未付。力创公司、恒丽公司双方签订的合同对违约金作了约定，经本院释明，力创公司同意从2019年10月5日起统一计算违约金，本院予以支持。恒丽公司无正当理由未到庭参加诉讼，应承担举证不能的责任。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、广州恒丽机电设备有限公司于本判决生效后十日内支付江西力创电梯工程有限公司电梯维护保养费本金68239.7元及违约金（违约金按本金68239.7元，日息万分之三，从2019年10月5日起计算至还清欠款之日止）；二、驳回江西力创电梯工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费852元（力创公司已预交），由广州恒丽机电设备有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交了新证据，被上诉人未提交新证据。对于上诉人提交的证据，本院认为，虽然有机房电梯安装监督检验报告证明电梯此前无质量问题，但其提交的临江商务区旧城改造（综合性住房小区）工程BT项目合同外用工、分包签证单，显示导致电梯需要维修的原因是因为电梯底座进水，而这一点根据双方当事人合同第十条中关于上诉人需保证电梯底座无漏水和渗水现象的约定，保持电梯底座无水是上诉人的义务，此外合同明确约定了配件损坏不在合同费用中，因此，即便上诉人提交了广州索然电梯配件有限公司销售合同和微信转账凭证等证据，该配件费用要求由被上诉人提交缺乏合同依据。另电梯底座进水后，电梯需要进行修理，而被上诉人拒绝维修，上诉人先是通过被上诉人员工私下进行部分修理，并支付了10560元，其中约2000元配件费、余下为人工费，后又找到另一公司进行修理，并向该公司负责人舒某支付了11820元，其中1万元为人工费、余下为配件费。其中上诉人主张配件费由被上诉人承担，不符合合同约定。虽然上诉人还提交了通过微信向宋国兵转账2800元的微信转账记录，但因宋国兵本身系其员工，且未提交其证据佐证该转款与电梯维修的关联性，故对该证据本院不予采纳。

本院查明事实与一审法院认定事实基本一致。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，就本案争议焦点阐述如下：一、关于合同解除。虽然被上诉人履行合同义务存在瑕疵，但并非根本违约，而且此前并无证据证明因为合同履行的瑕疵影响到了电梯运行，相反由于上诉人未依约履行支付维保费，导致被上诉人依照合同中关于合同解除条款的约定解除合同，被上诉人是依约行使合同解除权，应属有效，并不需要再征得上诉人同意，而且事实上，上诉人后来另请维保单位，双方当事人之间的合同实际已解除。

二、被上诉人是否履行了维保义务。经查，合同约定被上诉人对本案电梯提供日常维护、保养、抢修，经当庭向《电梯维护保养记录》签字人员但汉华，即项目现场施工方中建五局人员核实，《电梯维护保养记录》是补签的，被上诉人并未每日做维护保养，只是在电梯出现问题时做维保。此外，关于电梯底座进水后的维修问题是否属于被上诉人的合同义务，虽然被上诉人辩称不属于其合同义务范围，包括合同约定的抢修范围。经核实，合同中对于被上诉人对电梯的维保范围虽然未作明确细化，但电梯维保的行业惯例是电梯出了问题，维保单位应当跟进。本案中，41台电梯出现问题，被上诉人作为维保单位并未跟进，未完全尽到维保义务。

三、被上诉人未完全履行合同义务是否给上诉人造成损失。1、关于电梯在验收时是否存在不能正常运行之情形。经查，经当庭向后面的维保单位相关人员核实，并不存在电梯在验收时不能正常运行的情形，而在本院释明后，上诉人也并未提交证据予以证明，因此，上诉人相关上诉理由不能成立。2、关于电梯底座进水的电梯维修费。如前所述，41台电梯的问题，被上诉人作为维保单位维保义务，由于被上诉人未完全尽到维保义务，因此上诉人因此而支出的维修人工费应由被上诉人负担，而相关电梯配件费用，根据合同约定，是由上诉人自行负担。

综上所述，恒丽公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。由于上诉人一审期间既不答辩也不提交证据，至二审时才提交新证据，导致一审判决认定事实部分不清，部分适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款和第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初1425号民事判决第二项；

二、变更南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初1425号民事判决第一项为：广州恒丽机电设备有限公司于本判决生效之日起五日内支付江西力创电梯工程有限公司电梯维护保养费本金49679.7元及违约金（以49679.7元为基数，按日息万分之三标准计算自2019年10月5日起至还清欠款之日止）；

三、驳回江西力创电梯工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费852元（已由江西力创电梯工程有限公司预交）、二审案件受理费1704元（已由广州恒丽机电设备有限公司预交），由广州恒丽机电设备有限公司负担2059元，由江西力创电梯工程有限公司负担497元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　朋

审 判 员　　李　扬

审 判 员　　谢　芸

二〇二〇年十一月三十日

法官助理　　张少丽

书 记 员　　蔡玉蓉