江苏和泰建筑工程有限公司与徐州市建安消防工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

（2019）苏03民终4532号

上诉人(原审被告)：江苏和泰建筑工程有限公司，住所地徐州市贾汪区新华路南侧。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：徐州市建安消防工程有限责任公司，住所地徐州市二环北路1号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：*修文，江苏天地明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1963年7月16日生，住江苏省沛县，系该单位员工。

上诉人江苏和泰建筑工程有限公司（以下简称和泰公司）与被上诉人徐州市建安消防工程有限责任公司（以下简称建安消防公司）建设工程施工合同纠纷，不服徐州市贾汪区人民法院（2018)苏0305民初3510号民事判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人和泰公司的委托诉讼代理人***，被上诉人建安消防公司的委托诉讼代理人*修文、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

和泰公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回建安消防公司的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据被上诉人提供的证据材料，该案至起诉之日已超过3年，超出诉讼时效，不属于法院受理案件范围，依法应予驳回。二、上诉人对一审法院认定的事实存在异议，被上诉人提供的2012年6月13日签订的《消防安装工程施工合同》所盖印鉴为项目部章，而非上诉人企业公章或合同章。上诉人未与被上诉人签订上述合同，也未授权任何人签订上述合同。因而，根据被上诉人申请调取的《关于对**农贸市场消防工程和配电工程的财评意见》中明确，施工单位是被上诉人，合同书于2012年6月10日签订，显为被上诉人与第三人签订了《消防安装工程施工合同》，而被上诉人却使用项目部章签订了假的《消防安装工程施工合同》向上诉人主张权利。事实是在2011年年底上诉人进入**农贸市场工地进行施工，被上诉人也在2011年在该工地施工做消防，并和贾汪区老矿街道办事处单独签订消防施工合同，在2014年12月5日，《关于对**农贸市场消防工程和配电工程的财评意见》第一项基本情况中可以确定,被上诉人单独和贾汪区老矿街道办事处签订合同，与上诉人没有合同关系。2014年初，上诉人经营不善，无法出资继续经营，涉案工地由**农贸市场监管单位收回并分包给他人，对后续情况上诉人就不再负责。一审法院将《消防安装工程施工合同》作为案件的主要定案依据，严重损害上诉人的合法权益。三、上诉人对一审中违约金判决存在异议，该违约金基于上诉人提供的《消防安装工程施工合同》约定，事实存在两份《消防安装工程施工合同》，合同效力尚需要法律认定。即使是基于被上诉人提供的《消防安装工程施工合同》，合同中约定的付款方式为严格按照建设单位付款方式的比例付款，涉案的消防款项至今未给付上诉人，所以如果上诉人和被上诉人存在合同关系，也不存在违约行为。一审法院在未查清建设单位实际付款方式的情形下即确定上诉人存在违约情形，显失公平。而且，根据一审查明的事实，被上诉人明显存在不按合同日期完成的违约情形，也应承担相应的违约责任。此外，合同违约金每推迟一天按合同总价的5‰，相当于年利率180%，显然过高。应根据《合同法》第114条的规定予以减少。

建安消防公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，本案没有超过诉讼时效，该工程被上诉人是全资垫款，因此从进度款到决算款，被上诉人一直在向上诉人追要，特别是2017年1月，贾汪**办事处将工程款结算给上诉人后，被上诉人一直没有间断追要。二、2012年6月12日，双方签订了消防施工合同，合同上加盖了上诉人项目部公章，但该项目部是上诉人依法在**农贸市场工地设立，上诉人是该合同的实际履行者，应对项目部的行为承担法律责任。通过上诉人的两次付款，更证明了上诉人认可双方的合同关系。三、根据2012年6月15日贾汪区审计局的审计报告对工地基本情况的描述及审计结果足以印证该工程是上诉人承包并且将消防工程分包给被上诉人。四、双方签合同明确了违约金的计算依据，涉案合同约定的违约金的计算标准过高，但是被上诉人主张的违约金是在法律允许的范围内。五、上诉人所说被上诉人与其他单位签订施工合同不属实。从上诉人在上诉状中既然认为一审判决显失公平，就是承认了双方的合同关系。综上，一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

建安消防公司一审诉讼请求：1、判令和泰公司支付工程款761107.6元及违约金500000元，共计1261107.6元；2、诉讼费用由和泰公司承担。事实与理由：2011年1月18日，和泰公司与贾汪区人民政府**街道办事处签订建设工程施工合同，承建**农贸市场A座工程。2012年6月13日，建安消防公司与和泰公司又签订消防安装工程施工合同，合同约定：和泰公司将其承包工程中的消防自动报警系统、室内消防栓系统、自动喷淋系统及层面水箱和消防泵房安装调试包给建安消防公司。工程价款为最终审计金额加消防检测费再下浮13%，工程款支付方式按照贾汪区人民政府**街道办事的付款比例付款。合同签订后建安消防公司如约履行，且**农贸市场A座消防工程已经最终审定，审定价为1574261.64元。按照合同约定，和泰公司早该支付工程款，然而和泰公司却严重违约，至今仍欠建安消防公司工程款761107.6元未付。

一审查明以下事实：2011年1月18日，徐州市贾汪区人民政府**街道办事处（发包人）与和泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由和泰公司对贾汪区**农贸市场A座工程组织施工。开工日期为2011年1月8日（以甲方开工报告为准）；竣工日期为2011年10月8日（具体按合同工期计算）。合同价款按招标文件规定进行，结算以审计结果为准。工程款支付：本工程按形象进度支付工程价款，本工程基础完成并回填结束，支付工程中标价款（不含招标人部分）的10%，主体工程每层封顶支付工程中标价款（不含招标人部分）的5%；工程装修完成（含地面及外墙装饰部分）支付工程中标价款（不含招标人部分）的15%，工程竣工验收合格并资料交付7日内再支付至工程中标价款（不含招标人部分）的70%；余款除5%的保修金外在工程竣工审计后28日内支付。保修金在质保期后付清。（具体按上级资金划拨为准）。建安消防公司即组织人员进行了消防工程施工，并于2011年施工完毕。

2012年6月13日，和泰公司（发包人）与建安消防公司（承包人）补充签订了《消防安装工程施工合同》，约定建安消防公司承包和泰公司发包的贾汪区**农贸市场A座消防自动报警系统、室内消防栓系统、自动喷淋系统及层面水箱和消防泵房安装调试全部内容（工程量清单所含施工图纸全部内容）。开工日期以甲方开工报告为准。竣工日期按照完工时间完成。合同价款及下浮比例：1、合同价款（暂定壹佰伍拾壹万零肆佰零陆元叁角肆分）最终以审计金额为准，再加消防产品检测费及消防检测费，等于总价，为合同固定总价款。2、最终以审计金额加消防产品检测费及消防检测费等于合同总价款，下浮13%，其中总价下浮13%包括招标代理费、服务费、挂靠资质费、劳动保险费、商业保险费、社会保障费、临设费、配合费、税费、电费、卫生费和和泰公司给建设单位开具建筑发票的全部税金等一切费用（注：发生任何费用由发包人承担）。违约责任：本合同在执行过程中如发包人不按合同执行，每推迟一天付款，按合同总价的５‰，作为违约金付给承包人，如承包人不按合同日期完成合同总价的５‰，作为违约金付给发包人。其他事宜：以上条款未有约定，按照2011年1月18日和泰公司和徐州市贾汪区人民政府**街道办事处所签建筑施工合同条款进行。

2012年6月15日，徐州市贾汪区审计局对徐州市贾汪区人民政府**街道办事处项目贾汪区**农贸市场A座工程结算审计，作出***投报（2012）48号审计报告，注：其中消防工程的审定造价为1574261.64元，此项费用包含验收需要的各项检测费用69390元，但目前农贸市场A座消防工程尚未通过消防验收，因此建议消防工程不能一次性付清全款，最终结算时应有消防验收证明。2014年6月24日，徐州市公安消防支队向徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处作出***验字（2014）第0110号建设工程消防验收意见书，综合评定工程消防验收合格。2014年12月5日，徐州市贾汪区财政投资评审中心作出关于对**农贸市场消防工程和配电工程的财评意见，**农贸市场的消防工程施工单位是建安消防公司，合同书于2012年6月10日签订，2014年6月24日通过徐州市公安消防支队验收。上报结算书1753637.3元，招标控制价1510406.34元，2012年6月15日贾汪区审计局审计报告审定金额1574261.64元，包括各项检测费用69390元。评审意见为，鉴于工程完工时间已久，而且审计完毕，无需财评，建议以审计结果付款。2014年4月3日和2015年2月16日和泰公司分两次给付建安消防公司工程款608500元。

一审法院认为，建安消防公司主张消防工程相应的工程款，根据建安消防公司与和泰公司签订的合同约定，以审计金额加检测费为合同总价款，下浮13%。涉案消防工程已验收合格。故建安消防公司主张工程款有事实和法律依据，应予以支持。涉案工程款共计761107.60元（1574261.64×87%-608500）。双方合同中约定每推迟一天付款，按合同总价的５‰，作为违约金付给承包人，因本案和泰公司未按照约定给付建安消防公司相应工程款，故建安消防公司主张和泰公司支付500000元，符合法律规定，亦应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：江苏和泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付徐州市建安消防工程有限责任公司工程价款761107.60元及违约金500000元。

本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：一、关于和泰公司与建安消防公司之间是否存在建筑工程施工合同关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。和泰公司上诉称建安消防公司据以主张权利的《消防安装工程施工合同》上所加盖的是和泰公司项目部的印章，不是其公司的公章或合同章，因此否定与建安消防公司有消防安装合同关系。但和泰公司并未举证证明合同上的印章系合同签订人私刻或非法使用。而和泰公司与徐州市贾汪区人民政府**街道办事处2011年1月24日签订的《建设工程施工合同》及徐州市贾汪区财政投资评审中心2014年12月5日出具的《关于对**农贸市场消防工程和配电工程的财评意见》能够证实**农贸市场A座工程由和泰公司中标并负责施工，工程包含给排水工程（含消防工程），和泰公司将消防工程分包给建安消防公司施工。涉案消防工程的工程量经徐州市贾汪区审计局审定金额为1574261.64元。上述工程款按照《消防安装工程施工合同》约定的比例下浮后，扣除建安消防公司自认和泰公司已付的608500元工程款，和泰公司尚欠建安消防公司761107.60元未付。涉案工程已经审计完毕并交付使用，和泰公司应当按照合同约定向建安消防公司支付剩余工程款。

二、关于建安消防公司主张的违约金是否过高。本院认为，虽然建安消防公司与和泰公司签订的《消防安装工程施工合同》中约定的违约金计算标准偏高，超过了建安消防公司的实际损失，但建安消防公司并未按上述标准实际主张，一审兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合考量后判决和泰公司支付违约金500000元并未超出法定范围。

综上，江苏和泰建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费16150元，由上诉人江苏和泰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长单云娟

审判员***

审判员徐峰

二〇一九年十二月二十日

法官助理***

书记员秦丹