***、青海建设安装工程有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终3841号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月13日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。 委托诉讼代理人：唐娆，青海松海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海松海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青海建设安装工程有限责任公司，住所青海省西宁市城北区祁连路471号。 法定代表人：***，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**，青海晨雨阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，青海晨雨阳律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人青海建设安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）劳动争议一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2023）青0105民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月11日立案后，依法由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。 建安公司上诉请求：撤销原判第一、二项并改判，本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认为“建安公司于2022年4月30日解除与***的劳动合同关系，应认定其构成违法解除。．。．。．建安公司与***自2010年1月起至2022年4月30日止，双方形成长期两不找的事实，劳动关系处于中止履行状态，不具有劳动法意义上的权利义务关系，故赔偿金以2021年度青海省最低生活保障金1700元为计算标准”。对此，一审法院判令建安公司支付***经济赔偿金前后矛盾。根据最高人民法院（2021）民申3939号民事裁定认为“双方形成长期两不找的事实，双方劳动关系处于中止履行状态，此后双方不具有劳动法意义上的权利义务关系，公司单方解除劳动合同，应当支付经济赔偿金，缺乏依据”。在双方“长期两不找”状态下，应认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间建安公司与***之间不存在劳动法上的权利义务关系，也不应计算***的工作年限。本案中，一审法院已查***公司与***自2010年1月起至2022年4月30日止，双方形成“长期两不找”的事实，不应当计算***的工作年限，一审法院判令建安公司支付***经济赔偿金，缺乏法律依据。 ***辩称，一审认定建安公司单方违法解除劳动合同正确，应予维持。一审法院仅对经济赔偿金计算标准认定错误，应按2021年社平工资支持经济赔偿金，建安公司所述最高人民法院（2021）民申3939号民事裁定并非指导案例，该裁定认定事实与本案不同，不具有参考性。建安公司一直强调双方处于两不找状态，两不找指的是建安公司不找劳动者，劳动者不找建安公司，但是***在一、二审提交的证据均可以证明双方并非长期处于两不找状态，在一审中***一直在强调去建安公司报道，要求安排工作，但该公司并未提交相反证据证明曾要求***提供劳动而被拒。因此，请求驳回建安公司的上诉请求，支持***的上诉请求。 ***上诉请求：撤销原判第二项，改判建安公司支付经济赔偿金512679元（以2021年的社平工资7023元为基数，自1985年12月-2022年4月30日共计36.5个月，7023×36.5×2=512679元），并承担一、二审案件受理费。事实和理由：***有特种作业人员证，从事特种工种，工资要比一般工人高，因此以2021年全省最低生活保障金来计算经济赔偿金实属偏低。应首先查清***的实际工资，若无法查清则应按2021年的社会平均工资来计算经济赔偿金，如此对劳动者较为公平。一审法院认为***与建安公司长期处于两不找的认定是错误的，***一审中明确不定时的会去建安公司报道，但建安公司每次的回复都是回家等待安排，并且会持续给***缴纳社保等。***报到行为及建安公司缴纳社保的行为可知，双方并非处于两不找的状态，对此二审法院应予纠正。***是建安公司老员工，建安公司经过国企改制，像***一样的老员工在建安公司改制的发展过程中为公司作出了**，公司本不应辞退，应为老员工做好养老工作，但公司却选择抛弃，既然事已至此，希望公司为自己的行为买单。 建安公司辩称，一审认定事实正确，请求驳回***的上诉请求。最高人民法院（2021）民申3939号民事裁定载明“劳动关系处于终止履行状态不具有劳动法意义上的权利义务关系”，即两不找不能计算工作年限，因此***的上诉请求应驳回。 ***向一审法院起诉请求：一、确认***与建安公司之间存在劳动关系（自1985年12月1日至2022年4月30日）；二、判令建安公司向***支付经济赔偿金512679元（以2021年的社平工资7023元为基数，自1985年12月-2022年4月30日共计36.5个月，7023×36.5×2=512679元）；三、判令建安公司支付***因办理退休垫付的社保费用42885元；以上共计555564元；四、本案诉讼费用由建安公司承担。 一审法院认定事实：建安公司的前身为国有企业，名称为青海省第一安装工程公司。1997年12月改制为青海省第一安装工程公司有限责任公司。2021年1月13日，公司股东会决议将公司类型由有限责任公司（自然人投资或者控股）变更为有限责任公司（自然人独资），青海省市场监督管理局于2021年1月19日出具准予建安公司变更登记通知书。 ***于1985年12月起在建安公司处参加工作。2011年6月1日，双方签订合同期为2011年6月1日起至2013年5月31日止的固定期限劳动合同。2013年6月1日，双方第一次签订劳动合同续订书，约定本次续订劳动合同类型为固定期限合同，续订合同生效日期为2013年6月1日至2014年5月31日终止。2014年6月1日，双方第二次签订劳动合同续订书，约定本次续订劳动合同类型为固定期限合同，续订合同生效日期为2014年6月1日至2017年5月31日终止。第二次《劳动合同续订书》期限届满后，双方未再签订《劳动合同续订书》。 2022年4月30日，建安公司出具青建安有限公司（2022）11号文件《关于***、***、***劳动合同到期的通知》，载明：***同志劳动合同到期时间2017年5月31日，根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，公司与其三人已不存在劳动关系，不再为其三人缴纳社会保险，公司不承担任何责任及经济补偿。 2022年4月11日，***向西宁市城北区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决建安公司支付拖欠自2010年1月至2022年8月的工资808179元，该仲裁委员会于2022年8月25日作出北劳人仲案字（2022）第165号裁决书，认为***2010年1月起不再向建安公司提供劳动，也不受建安公司管理，故裁决驳回***全部诉求。***不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院予以受理并立案号为（2022）青0105民初5016号，该案中止审理中。 2023年1月13日，***再次向西宁市城北区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1．***与建安公司于1985年12月1日至2022年4月30日期间存在劳动关系；2．建安公司向***支付经济赔偿金512679元；3．建安公司支付***因办理退休垫付的社保费用42885元。该仲裁委员会于2023年4月17日作出北劳人仲案字（2023）第62号裁决书，认为***于2010年1月起不再向建安公司提供劳动，建安公司未发放劳动报酬，双方长期处于两不找状态，没有劳动法意义上的权利义务关系，不能认定双方自2010年1月以后存在劳动关系，故裁决驳回***全部诉求。***不服该裁决，向一审法院提起诉讼，遂产生本次纠纷。 另查明，***的企业职工基本养老保险由建安公司从1996年1月1日起建立参保账户，账户显示***参加工作时间为1985年12月1日。***的养老保险缴费至2022年4月。 再查明，青海省的最低工资标准为：2012年为1050元，2013年至2016年为1250元，2017年至2019年为1500元，2020年1月1日起调整为1700元。 一审法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按劳动合同法经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案争议焦点为：建安公司是否违法解除与***的劳动合同。首先，***提交的退休证显示其参加工作时间为1985年12月1日，双方对此均无异议。***与建安公司于2011年6月1日签订《建筑业劳动合同》，并于2013年6月1日、2014年6月1日两次续签固定期限的劳动合同，双方对其于1985年12月1日至2017年5月31日期间存在劳动合同关系均无异议，一审法院予以确认。其次，建安公司称2017年5月31日双方签订的劳动合同期满后，合同即终止，此后双方不存在劳动关系。对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”本案中，***于建安公司最后一次签订的《劳动合同续订书》于2017年5月31日期满，双方均未续签劳动合同，但建安公司没有为***办理终止劳动合同的书面手续，且一直为***缴纳社会保险至2022年4月，后于2022年4月30日向西宁市社会保险服务局、青海省医疗保障局发送《关于***、***、***劳动合同到期的通知》，于2022年5月停止为***缴纳社会保险，应认定2017年6月1日至2022年4月30日期间，***与建安公司以原条件继续履行劳动合同。再次，建安公司于2022年5月起停止为***缴纳社会保险，是否构成违法解除与***的劳动关系一节，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项规定：劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，***自1985年12月1日起在建安公司开始参加工作，至2022年4月30日，***在建安公司连续工作超过十五年，且距离退休年龄不足五年，建安公司不得解除与***的劳动合同关系，但其却于2022年4月30日解除与***的劳动合同关系，应认定其构成违法解除。现***不再主张双方劳动关系存续，仅要求确认其与建安公司自1985年12月1日至2022年4月30日期间存在劳动关系，一审法院对此予以确认。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”关于赔偿金的支付标准，根据双方庭审**，***于2010年1月至2022年4月期间，未向建安公司提供劳动且受公司管理，尽管建安公司一直为***缴纳社会保险费，但是缴纳社会保险费并不代表存在实际用工，也不足以认定双方的劳动关系处于正常履行状态。劳动者提供劳动属于劳动关系的基本构成要件，因国有企业原因，双方自2010年1月起至2022年4月30日止，形成“长期两不找”的事实，劳动关系处于中止履行状态，不具有劳动法意义上的权利义务关系，故赔偿金以2021年度青海省最低生活保障金1700元为计算标准。***在建安公司工作36年5个月，建安公司应付赔偿金为：1700元／月×36.5月×2倍=124100元，对***主张超出部分不予支持。关于***主***公司支付因办理退休垫付的社保费用的诉讼请求，建安公司于2022年4月30日解除与***的劳动合同，***未再主张双方劳动关系存续，故双方劳动关系自2022年4月30日解除，此后建安公司不再对***负有用人单位的义务，***无权要求建安公司缴纳各项社会保险费用。***主张的社保费用42885元系在其退休时即2022年8月产生，其要求建安公司支付无事实和法律依据，对该诉求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十二条第（五）项、第四十五条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百二十一条第一款、第一百三十七条第一款的规定，遂判决：一、确认***与建安公司自1985年12月1日至2022年4月30日期间存在劳动关系；二、建安公司于本判决生效之日起十日内支付***经济赔偿金124100元；三、驳回***其他诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。 ***为证明其上诉主张，提交扣缴个人所得税报告表，拟证***公司一直为***申报个人所得税，履行用人单位的报税义务，结合建安公司为***交纳社保的行为，足以证***公司与***并非长期处于两不找状态；申报表显示***2019年工资为2500元，2013年工资为3300元，因此建安公司拒绝提供***工资数额的情况下，***的月工资至少为2500元。 建安公司质证称，认可该证据的真实性、合法性，不认可证明方向。国有企业改制后，为了延续国有企业职工，建安公司一直为***交纳社保至2022年，但是随着劳动合同法等的颁布，个人申报表与是否在单位上班无关，建安公司只是按规定申报，不能证明***就是为建安公司提供劳动的劳动者。 二审期间，建安公司、***对一审法院查明的基本事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：双方之间是否存在劳动合同关系及经济赔偿金计算标准如何认定。 本院认为，本案中，从***与建安公司之间劳动关系履行状况来看，2017年5月31日劳动期限届满后，建安公司没有为***办理终止劳动合同的书面手续，也没有与其续签书面劳动合同，但一直为***的养老保险缴费至2022年4月，后于2022年4月30日应社保局的要求发出《关于***、***、***劳动合同到期的通知》。故2017年5月31日至2022年4月30日期间，应当视为***与建安公司以原条件继续履行劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。***自1985年12月在建安公司开始参加工作，到2022年4月30日，***已在建安公司连续工作超过十五年，且距离退休年龄不足五年。而且建安公司于2022年4月30日作出《关于***、***、***劳动合同到期的通知》未向***以书面形式送达其本人，在此情形下建安公司以“公司与其不存在劳动合同关系”为由与***终止劳动合同不符合上述法律规定，该通知亦并不能作为认定建安公司依法解除劳动关系的根据。综上，建安公司未提交充足证据证明系因法律意义上的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且解除劳动合同的程序也不符合法律规定，应认定建安公司系违法解除双方劳动关系。一审对***与建安公司自1985年12月1日至2022年4月30日期间存在劳动合同关系的认定，本院予以维持。关于经济赔偿金计算标准如何认定的问题。本案中，建安公司系违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，双方的劳动关系已于2022年4月解除，故赔偿金计算以2021年度青海省最低生活保障金1700元为工资标准由建安公司向***支付经济赔偿金124100元（1700元／月×36.5月×2倍）。 综上，建安公司及***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青海建设安装工程有限责任公司负担。***预交的上诉案件受理费10元，退还***。 本判决为终审判决。 审 判 员　　靳　玲 二〇二三年十月三十一日 法官助理　　吉　静 书 记 员　　王**盛