***、青海建设安装工程有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终3513号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月2日出生，汉族，住青海省西宁市城中区。 委托诉讼代理人：唐娆，青海松海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海松海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青海建设安装工程有限责任公司，住所：青海省西宁市城北区祁连路471号。 法定代表人：***，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**，青海晨雨阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，青海晨雨阳律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人青海建设安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）劳动争议一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2023）青0105民初4396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月20日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年10月30日公开开庭审理了本案。***及其委托诉讼代理人唐娆、***、建安公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销青海省西宁市城北区人民法院作出的（2023）青0105民初4396号民事判决第二项判决“建安公司于判决生效之日起十日内支付***经济赔偿金124100元”改判支持***的一审诉讼请求“依法判令建安公司向***支付经济赔偿金512679元（以2021年的社平工资7023元为基数，自1985年12月1日-2022年4月30日共计36.5个月，7023×36.5×2=512679元）”；2．本案一审、二审案件受理费由建安公司承担。事实与理由：一、一审法院以2021年全省最低生活保障金1700元计算经济赔偿金偏低，认定双方处于“长期两不找”属于认定事实错误。***有特种作业人员证，从事特种工种，工资要比一般工人高，因此以2021年全省最低生活保障金来计算经济赔偿金实属偏低。***认为应当首先查清其实际工资，若无法查清则应当按照2021年的社会平均工资来计算经济赔偿金，如此对劳动者较为公平。一审法院认为***与建安公司长期处于两不找的认定是错误的，***在一审中明确不定时的会去建安公司报道，但建安公司每次的回复都是回家等待公司的安排，并且会持续给***缴纳社保等，由***的报到行为及建安公司缴纳社保的行为可知，双方并非处于两不找的状态，对此恳请二审法院予以纠正。综上，***是建安公司老员工，建安公司经过国企改制，像***一样的老员工在建安公司改制的发展过程中为公司作出了**，公司本不应当辞退这一批老员工，应当为老员工做好养老工作，但是公司却选择“抛弃”这一批老人，既然事已至此，希望公司能为自己的行为买单。***认为按照全省最低生活保障金来计算实属偏低，请求二审法院改判支持***的上诉请求。 建安公司辩称，首先，一审法院认定的***赔偿金124100元是不成立的，根据最高人民法院（2021）最高法民申393号民事裁定书明确，“长期两不找”双方的劳动关系处于中止履行状态。不具有劳动法意义上的权利义务关系。所以一审法院按双倍工资计算赔偿金不当。其次，关于***的工伤问题和社保问题一审法院也查明不属于劳动争议的范畴。第三，***是从事特种工作工种工资比一般人要高，行业高空作业工作都普遍的要有证件。作为一般的职工，并非当然享有特殊待遇，因此建筑行业是特殊行业，不存在***主张的特殊工种的问题。建安公司认为一审法院认定的事实清楚。***2010年1月至2012年4月间未向建安公司提供劳动、受公司管理。尽管建安公司一直为***缴纳社会保险，但是缴纳社会保险并不代表存在实际用工。实际用工是要有用工事实的，也不足以认定就是双方存在劳动关系，因此一审法院认为双方自2010年的1月至2022年4月30日止形成“长期两不着”的事实是存在的劳动关系也处于中止履行状态，不具有劳动法法律意义上的权利义务关系，也不能计算工作年限的。因此，一审法院判决建安公司赔偿***124100元缺乏事实和法律依据。请求二审法院依法查明事实，驳回***的全部上诉请求。 建安公司上诉请求：1．请求撤销青海省西宁市城北区人民法院（2023）青0105民初4396号民事判决书第一项、第二项，请二审法院依法改判；2．本案的一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：首先，关于工作年限及经济赔偿金的问题。一审法院认为建安公司于2022年4月30日解除与***的劳动合同关系，应认定其构成违法解除建安公司与***自2010年1月起至2022年4月30日止，双方形成长期“两不找”的事实，劳动关系处于中止履行状态，不具有劳动法意义上的权利义务关系，故赔偿金以2021年度青海省最低生活保障金1700元为计算标准，对此，建安公司认为一审法院判令建安公司支付***经济赔偿金前后矛盾。根据最高人民法院（2021）民申393号民事裁定书认为“双方形成长期两不找的事实，双方劳动关系处于中止履行状态，此后双方不具有劳动法意义上的权利义务关系，公司单方解除劳动合同，应当支付经济赔偿金，缺乏依据”。在双方长期“两不找”状态下，应认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间建安公司与***之间不存在劳动法上的权利义务关系，也不应计算***的工作年限。本案中，一审法院已查***公司与***自2010年1月起至2022年4月30日止，双方形成“长期两不找”的事实，不应当计算***的工作年限，一审法院判令建安公司支付***经济赔偿金，缺乏法律依据。其次，关于时效的问题。根据双方“长期两不找”状态下，应认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间建安公司与***之间不存在劳动法上的权利义务关系，也不应计算***的工作年限，并且建安公司出具的青建安有限公司（2022）05号《关于终止***同志劳动合同、解除关系的通知》，是建安公司应西宁市社会保险服务局、青海省医疗保障局的要求向该局提供的，并不存在向***通知解除劳动合同，因此，诉讼时效的起算点应当为2018年5月31日劳动合同到期之日，而***于2022年4月11日申请劳动仲裁明显超过仲裁时效。综上，一审法院适用法律错误，难以令建安公司信服，因此，为了维护建安公司的合法权益，特提起上诉，请求二审法院作出公正的裁决。 ***辩称，***一直为建安公司服务，不存在“两不找”的情形，双方之间存在劳动关系，有在建安公司工地的合同、工资表、车票等为凭据。 ***向一审法院起诉请求：1．依法确认***与建安公司之间存在劳动关系（自1985年12月1日至2022年4月30日）；2．依法判令建安公司向***支付经济赔偿金512679元（以2021年的社平工资7023元为基数，自1985年12月-2022年4月30日共计36.5个月，7023×36.5×2=512679元）；3．依法判令建安公司向***支付一次性伤残补助金16500元（八级伤残为11个月的本人工资）；4．依法判令建安公司支付***因办理退休垫付的社保费用60483.54元；5．本案诉讼费用由建安公司承担。 一审法院认定事实：建安公司的前身为国有企业，名称为青海省第一安装工程公司。1997年12月改制为青海省第一安装工程有限责任公司。2021年1月13日，建安公司股东会决议将公司类型由有限责任公司（自然人投资或者控股）变更为有限责任公司（自然人独资），青海省市场监督管理局于2021年1月19日出具准予建安公司变更登记通知书。***于1985年12月1日起在建安公司处参加工作，工种为电工。2011年6月1日，***与建安公司签订合同期为2011年6月1日起至2013年5月31日止的固定期限劳动合同。2013年6月5日，双方第一次签订劳动合同续订书，约定本次续订劳动合同类型为固定期限合同，续订合同生效日期为2013年6月1日至2014年5月31日终止。2014年6月1日，双方第二次签订劳动合同续订书，约定本次续订劳动合同类型为固定期限合同，续订合同生效日期为2014年6月1日至2017年5月31日终止。2017年6月1日，双方第三次签订劳动合同续订书，约定本次续订劳动合同类型为固定期限合同，续订合同生效日期为2017年6月1日至2020年5月31日终止。届满后，双方未再签订《劳动合同续订书》。2022年4月30日，建安公司出具青建安有限公司（2022）11号文件《关于***、***、***劳动合同到期的通知》，载明：***劳动合同到期时间2020年5月31日，根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，公司与其三人已不存在劳动关系，不再为其三人缴纳社会保险，公司不承担任何责任及经济补偿。2022年4月11日，***向西宁市城北区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决建安公司支付拖欠自2012年9月至2022年9月的工资833484元，该仲裁委员会于2022年8月25日作出北劳人仲案字（2022）第164号裁决书，认为***2010年起不再向建安公司提供劳动，也不受建安公司管理，故裁决驳回***全部诉求。***不服该裁决，向法院提起诉讼，法院予以受理并立案号为（2022）青0105民初5019号，该案中止审理中。2023年1月13日，***再次向西宁市城北区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1．***与建安公司于1985年12月1日至2022年4月30日期间存在劳动关系；2．建安公司向***支付经济赔偿金512679元；3．建安公司向***支付一次性伤残补助金16500元；4．建安公司支付***因办理退休垫付的社保费用60483.54元。该仲裁委员会于2023年5月12日作出北劳人仲案字（2023）第60号裁决书，认为***于2010年起不再向建安公司提供劳动，建安公司未发放劳动报酬，双方长期处于两不找状态，双方劳动关系在此期间处于中止履行状态，没有劳动法意义上的权利义务关系，不能认定双方自2010年以后存在劳动关系，故裁决驳回***全部诉求。***不服该裁决，向法院提起诉讼，遂产生本次纠纷。另查明，***的企业职工基本养老保险由建安公司从1996年1月1日起建立参保账户，账户显示***参加工作时间为1985年12月1日。***的养老保险缴费至2022年4月。再查明，青海省的最低工资标准：2012年为1050元，2013年至2016年为1250元，2017年至2019年为1500元，2020年1月1日起调整为1700元。 一审法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按劳动合同法经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案争议焦点为：建安公司是否违法解除与***的劳动合同。首先，***提交的退休证、养老保险缴费证明均显示其参加工作时间为1985年12月1日，认定该日期为其参加工作时间。***与建安公司于2011年6月1日签订《建筑业劳动合同》，并于2013年6月5日、2014年6月1日、2017年6月1日，三次续签固定期限的劳动合同，因此，对于***与建安公司在1985年12月1日至2020年5月31日期间存在劳动合同关系的事实予以确认。其次，建安公司称2020年5月31日双方签订的劳动合同期满后，合同即终止，此后双方不存在劳动关系。对此认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”本案中，***与建安公司最后一次签订的《劳动合同续订书》于2020年5月31日期满，双方均未续签劳动合同，但建安公司没有为***办理终止劳动合同的书面手续，且一直为***缴纳社会保险至2022年4月，后于2022年4月30日向西宁市社会保险服务局、青海省医疗保障局发送《关于***、***、***劳动合同到期的通知》，于2022年5月停止为***缴纳社会保险，应认定2020年6月1日至2022年4月30日期间，***与建安公司以原条件继续履行劳动合同。再次，建安公司于2022年5月起停止为***缴纳社会保险，是否构成违法解除与***的劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项规定：劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，***自1985年12月1日起在建安公司开始参加工作，至2022年4月30日，***在建安公司连续工作超过十五年，且距离退休年龄不足五年，建安公司不得解除与***的劳动合同关系，但其却于2022年4月30日解除与***的劳动合同关系，应认定其构成违法解除。现***要求确认其与建安公司自1985年12月1日至2022年4月30日期间存在劳动关系，对此予以确认。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”关于赔偿金的支付标准，***于2010年1月至2022年4月期间，未向建安公司提供劳动且受公司管理，尽管建安公司一直为***缴纳社会保险费，但是缴纳社会保险费并不代表存在实际用工，也不足以认定双方的劳动关系处于正常履行状态。劳动者提供劳动属于劳动关系的基本构成要件，因国有企业原因，双方自2010年1月起至2022年4月30日止，形成长期“两不找”的事实，劳动关系处于中止履行状态，不具有劳动法意义上的权利义务关系，故赔偿金以2021年度青海省最低生活保障金1700元为计算标准。***在建安公司工作36年5个月，建安公司应付赔偿金为：1700元／月×36.5月×2倍=124100元，对***主张超出部分不予支持。关于***主***公司支付一次性伤残补助金16500元的诉讼请求，首先，***的工伤发生在1997年，在《工伤保险条例》实施之前，其主张的工伤待遇应根据工伤事故发生时的法律规定处理，但发生时的法律规定已废止，《工伤保险条例》对之前发生的工伤事故没有溯及力，不能适用；其次，***在庭审中表示其发生工伤时建安公司没有支付一次性伤残补助金的情况存在，只是报销医药费，因此建安公司已经通过报销医药费的方式向***支付了补助；最后，***以每月1500元为标准主张没有任何事实及法律依据，综上，对该诉求不予支持。关于***主***公司支付因办理退休垫付的社保费用的诉讼请求，建安公司于2022年4月30日解除与***的劳动合同，***未再主张双方劳动关系存续，故双方劳动关系自2022年4月30日解除，此后建安公司不再对***负有用人单位的义务，***无权要求建安公司缴纳各项社会保险费用。***主张的社保费用60483.54元系在成为灵活就业人员后自己应补交的社保费用，其要求建安公司支付无事实和法律依据，对该诉求不予支持。综上，遂判决：一、确认***与建安公司自1985年12月1日至2022年4月30日期间存在劳动关系；二、建安公司于判决生效之日起十日内支付***经济赔偿金124100元；三、驳回***其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交扣缴个人所得税报告表，拟证***公司一直未***申报个人所得税，履行用人单位报税义务，不属于“两不找”人员，且申报显示***2013年左右月工资为3300元，2020年工资为2500元。本院经审查认为，***提交的证据不能证明双方的劳动关系系处于正常履行状态，对其证明力本院不予采信。建安公司未提交新证据。 二审期间，建安公司、***对一审法院查明的基本事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 本院认为，本案中，从***与建安公司之间劳动关系履行状况来看，2020年5月31日劳动合同期限届满后，建安公司没有为***办理终止劳动合同的书面手续，也没有与其续签书面劳动合同，但一直为***的养老保险缴费至2022年4月，后于2022年4月30日应社保局的要求发出《关于***、***、***劳动合同到期的通知》。故2020年5月31日至2022年4月30日期间，应当视为***与建安公司以原条件继续履行劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。***自1985年12月在建安公司开始参加工作，到2022年4月30日，***已在建安公司连续工作超过十五年，且距离退休年龄不足五年。而且建安公司于2022年4月30日作出《关于***、***、***劳动合同到期的通知》未向***以书面形式送达其本人，在此情形下建安公司以“公司与其不存在劳动合同关系”为由与***终止劳动合同不符合上述法律规定，该通知亦并不能作为认定建安公司依法解除劳动关系的根据。综上，建安公司未提交充足证据证明系因法律意义上的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且解除劳动合同的程序也不符合法律规定，应认定建安公司系违法解除双方劳动关系。一审对***与建安公司自1985年12月1日至2022年4月30日期间存在劳动合同关系的认定，本院予以维持。关于经济赔偿金计算标准如何认定的问题。本案中，建安公司系违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，双方的劳动关系已于2022年4月解除，但经本院审理查明，在2010年至2022年长达十余年期间，***未向建安公司提供劳动并受该公司管理，建安公司亦未向***支付劳动报酬，双方均无有效证据证明曾向对方主张过权利。故一审法院以2021年度青海省最低生活保障金1700元为工资标准判决由建安公司向***支付经济赔偿金124100元，并无不当，本院予以维持。关于***主张的工伤补助，本院认为一审法院查***公司以报销医药费的方式支付了补助，且1997年《工伤保险条例》还未实施，该条例对实施之前发生的工伤事故没有溯及力，对***该项主张本院不予支持。关于***主***公司向其支付办理退休垫付的社保费用的问题，结合本案查明的事实及当事人提交的证据，本院认为***该项诉讼请求无事实及法律依据，亦不予支持。 综上，建安公司及***的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青海建设安装工程有限责任公司负担。***预交的上诉案件受理费10元，予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年十二月八日 法官助理　*** 书 记 员　***