2085千鹤湾老年公寓投资管理有限公司与南京深业智能化系统工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市亭湖区人民法院

民 事 判 决 书

(2016苏0902民初2085号

原告：***老年公寓投资管理有限公司，住所地盐城市亭湖区协东镇李灶街盐海路399号。

法定代表人：李某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某，该公司工厂部主管。

委托诉讼代理人：杨加宽，江苏国磊律师事务所律师。

被告：南京深业智能化系统工程有限公司，住所地南京市玄武区长江路188号德基大厦8层C座。

法定代表人：刘某1，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王剑、马雷，江苏泰和律师事务所律师。

原告***老年公寓投资管理有限公司（以下简称***公司）与被告南京深业智能化系统工程有限公司（以下简称深业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭进行了审理。原告***公司的委托诉讼代理人李某、杨加宽，被告深业公司的委托诉讼代理人马雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还超付的工程款1563036.70并从2015年5月23日起至实际付款之日止按中国人民银行同期银行贷款标准承担占用期间的利息。2、判令被告承担违约金30万元、鉴定费248000元。事实与理由：2015年1月，原告通过招投标的方式确定将***生态康养小城项目老年公寓一期的智能化系统工程发包给被告承建。同年2月双方签订了《智能化弱电工程合同》，合同对工程总价、工程范围、结算方式、违约责任等均进行了约定。合同签订后，原告严格履行合同约定义务，至2015年8月12日共向被告支付工程款187万元。但被告自承建工程后，未能积极组织施工，导致工期一拖再拖。为此原告多次与被告交涉，希望被告加快施工进度，被告也多次保证尽快施工，直到2015年10月才完成部分工程量，且已施工的工程存在质量问题。另被告在工程过程中所用的材料、设备等不符合双方合同的约定，亦未按约定进行检验或提交质检报告等。现案涉工程经鉴定，被告所施工工程符合要求的为306963.3元，原告已向被告支付187万元，故诉请法院判如所请。

被告深业公司辩称：一、原告虽支付工程款187万元，但并未按双方合同第十二条约定的付款方式进行付款，按该约定原告应在2015年3月31日被告完成案涉工程A、B区室内布线部位和室外管道部位工程时应支付20%工程款137万元，而截止2015年4月24日，原告仅支付工程款50万元。故原告存在先期违约行为，被告不存在任何违约行为。二、因原告方前期装修工程一直未能完工，导致被告无法按合同约定履行施工义务。三、被告一直全面履行合同约定的义务，为案涉工程签订多个《购销合同》，涉及总价款1949724元，被告保留向原告追偿已付购置款的权利。四、案涉工程造价鉴定报告中明确不包括智能化集成软件V2.0费用，周界报警系统、系统集成、网络设备、户外背景音乐系统、智能化防雷系统工程不在鉴定总价内。五、质量鉴定报告未能看出被告存在重大的质量违约责任。相反，因原告强行被告退场，私自拆除被告放置的机房、相箱设备等，给被告造成了重大的损失。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求，原告***公司提交了案涉工程招标文件、工程合同、联系函、律师函、工程进度计划表、会办纪要、施工图纸、评估报告、检验报告及付款材料等证据；被告深业公司提交了招标文件、工程合同、购销合同、工程验收表、产品质量检验合格文件、发包方签字认可的工程清单、工程产品清单、呼叫系统、监控系统操作使用及维护及培训记录单等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及审查确认的证据认定事实如下：

一、关于工程合同签订情况

2015年1月，深业公司中标***公司的***生态康养小城一期老年公寓A.B智能化弱电工程的施工。同月，***公司（甲方）与深业公司（乙方）签订《智能化弱电工程合同》一份，主要内容为：“一、工程概况：***生态康养小城一期智能化系统工程（含视频监控系统、周界报警系统、公共广播及背景音乐系统、综合布线、网络设备、机房及防雷工程、医护对讲呼叫系统、GPS定位系统、信息发布系统、一卡通系统、软件系统集成、室外管风等）。二、承包范围：一期智能化工程室内外的材料（设备）采购、运输、施工（安装）、调试（开通）等。三、合同价款：总价款为6850000元，该价款为包工包料固定总价合同。四、合同工期：自2015年1月19日至2015年4月22日共90天（日历天）……七、质量标准及验收：乙方提供的智能化系统材料或货物必须符合规范，进场时按规定向甲方提供资料报验。所提供的设备、材料的技术规格应与招标文件技术规格规定的标准相一致或优于招标文件技术规格。双方应及时办理隐蔽工程及工程中的检查验收工作，经双方验收合格双方代表在验收记录上签字后，方可继续进行下道工序施工；验收不合格，乙方应在甲方限定时间内进行整改并重新验收。乙方保证所提供的产品完整无损，是全新的、未使用过的，是原装原厂的，符合国家规定的质量、规格和性能要求。否则，乙方应承担由于以上原因引起的一切责任，赔偿由此给甲方造成全部直接或间接损失，并承担合同总价10%的违约金。……十、材料供应：本项目所有施工材料由乙方组织采购。对于甲方在招标文件中指定厂家、品牌的规格的材料，乙方在采购时必须保证按照招标要求的相应厂家、品牌和规格供货……十二、付款方式：乙方进场施工至各项系统工程管线完成且分项验收合格后，甲方付给乙方合同总价的20%，设备全部进场初验后七日内付合同总价的20%……十八、违约责任及相关事项：工程开工后，若因乙方的原因出现工程施工停、缓建五个工作日（雨天除外）以上，甲方有权终止协议，并责令乙方在7日内无条件退场，由此而给甲方造成的一切经济损失均由乙方承担。乙方在协议生效后应确保工程质量合格，并在约定时间内将工程竣工验收合格并交付给甲方，若工程未在约定工期内交付，则乙方应承担违约责任，并向甲方支付赔偿金，支付标准按协议工期每逾期一天赔偿工程总价的万分之三，以此类推，起至工程竣工验收合格交付为止……。二十、乙方项目经理为崔亮，未经招标人书面许可，不得更换投标书中承诺的项目经营及主要技术负责人。……”

合同签订后，深业公司即组织人员进场施工。

(2016关于案涉工程通知单、联系函、律师函

***公司提供的11份监理通知单、联系单均有监理单位盐城市华荣建设监理有限公司（以下简称华荣监理公司）的印章，均系向深业公司出具，时间分别为2015年3月11日、3月21日、4月10日、6月9日（3份）、6月20日、7月27日、8月2日（2份）、8月19日，其中：3月11日、3月21日的事由为工程质量及速度问题，由崔某签收；4月10日、8月2的两份涉及质量控制及智能化安装问题，该两份施工项目经理处由刘某2签收；6月9日中的两份涉及的理由为报审人员与施工现场人员不符及工程中使用需要复试的材料没有进行见证取样测试，该两份施工项目经理处由孙某1签收。其余通知单的施工单位均没有人签收。

2015年7月18日，***公司案涉工程工期问题向深业公司出具工作联系函。同月23日，深业公司作出回复，称其公司已基本完成设备采购计划，各智能化系统所需设备于函寄出后5个工作日内陆续到达工地，对反映的部分问题将进行自查。同年8月9日，杨某1代表深业公司出具确保函，内容为：恳请***公司提前预支100万元，其公司保证款到后7天内各系统安装初调完成，可以初步正常使用。

2015年8月24日，***公司再次向深业公司出具联系函，函中明确载明了案涉工程检查出现的相关问题及要求完工的时间。吕某1、李某代表***公司，崔某代表深业公司，钱某代表监理公司在该工作联系单上签字。

2015年9月8日，深业公司向***公司出具法定代表人授权书，声明：公司总经理刘某2代表公司授权邓某、杨某1为公司合法代理人就***生态智能化弱电工程与***公司开展工作交流。次日，***公司杨某2、仓某1、李某，深业公司杨某3、崔某、邓某就智能化系统施工专案形成会办纪要一份，涉案主要内容为：一、深业公司3天内提供***公司盖有出图章的完整合格施工图纸。二、双方协商使用网线品牌为普天、西蒙、康普、永鼎，***公司评估每个品牌线的价格，低于原品牌价格的依实际价格付款，高于原品牌价格不予补差价。三、因崔某无项目经理证书，深业公司三天内答复有资质的项目经理到场时间。四、因深业公司承诺7日内完工的工程并未完成，要求深业公司对室内所有系统、机房所有装修及各系统、室外所有系统安装验收结束并正常使用。五、对投标书上部分设备型号、材料未进场报验以及指定的部分品牌、型号设备确实停产不能提供的，深业公司迅速整改并落实确认。六、深业公司7天内对机房墙面的图纸提供变更图纸。邓某、杨某2、杨某3均在该会议纪要上签字。

2015年10月18日，***公司委托江苏登瀛律师事务所向深业公司发出律师函，主要因深业公司在多次书面承诺后仍未能履行合同约定的义务，要求其公司：1、接函之日起正式解除双方签订的《智能化弱电工程合同》；2、接函之日起三日内退还委托人提前预约给你司的187万元工程款。3、接函之日起三日内向委托人支付未派驻指定项目经理的违约金20万元。4、对于你司已完成但需返工的工程量以及未完成工作量，委托人将重新委托第三方负责施工。因此产生的一切经济损失均由你司承担（具体金额委托人委托第三方评估后于另行通知）。同年11月2日，深业公司委托江苏天茂律师事务所向***公司回函，称：同意***公司提出解除双方签订的《智能化弱电工程合同》及聘请相关审计机构对已做项目和设备进行审计评估，但相关审计部门审计时就当通知双方到场确认。

2015年12月18日，***公司向深业公司发函，通知深业公司于2015年12月22日派相关人员到施工现场确认已经完成的工程量，并对确认完成的工程量进行质量合格鉴定。如未能按时到场参与确认，将视为放弃确认。函发出后，***公司委托江苏宏建工程建设咨询有限公司对案涉工程已完成工程量进行现场核实，深业公司未到场参与确认，宏天咨询公司于同年12月30日出具工程结算清单，确认已完成工程量总价为510896.62元。后***公司根据该鉴定结论要求深业公司返还多付工程款未果，于2016年4月1日诉至本院。

本案审理过程中，深业公司认为其公司已全面履行了案涉合同的义务，不同意返还工程款，对此提供：1、2015年1月20日向华荣监理公司出具工程材料、构配件、设备报审表一份及相关检验报告。该表载明华荣公司同意深业公司拟用于案涉工程AB区室内部位的视频监控及门禁系统布线（普天五类网线）。2、编号001-023共23份电线、电缆穿管和线槽敷线分期工程检验批质量验收记录，该23份记录载明检验项目为案涉工程A、B区楼层呼叫对讲穿管布线、监控系统穿管布线、门禁系统穿管布线。郭某1在施工单位检查评定结果一栏均签署合格并加盖深业公司项目部章印，杨某4在监理单位验收结论一栏均签署合格。3、9份购销合同证明其公司为案涉工程购买相关产品总价为3242644元。***公司对深业公司所提供的上述证据均不予认可。

因双方对案涉工程造价及质量均提出异议，经深业公司申请，本院依法委托江苏天正造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2017年3月7日出具苏天正鉴字[2016]013号鉴定报告，结论为：***生态康养小城一期A、B区智能化工程中已完工程量以及人工合理的总造价为1110561.88元，其中综合布线2210.18元、一卡通68356.41元、监控系统281146.52元、机房系统56647.22元、呼叫对讲系统352108.59元、综合管网覆盖350092.96元。鉴定费48463元由深业公司缴纳。

经***公司申请，本院依法委托盐城市产品质量监督检验所对案涉工程质量进行鉴定，该所于2017年8月17日出具（2017）司电鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、标的物不符合双方签订的《智能化弱电工程合同》和《图纸》中约定的要求；2、工程所用材料（零部件）的规格型号不符合《图纸》约定；3、标的物存在严重的安全隐患。鉴定费248000元由***公司缴纳。

针对上述鉴定结论，***公司对工程造价鉴定有异议，但未申请重新鉴定。深业公司认为：1、网线的使用是经过***公司聘请的监理机构同意使用的。2、质量鉴定报告第6项不符合国家标准的原因是***前期未完成，亦未支付工程款而导致其公司无法继续施工，不属于其公司的责任。

本院就上述（2017）司电鉴字第001号司法鉴定意见书的结论征询盐城市产品质量监督检验所，该所于2017年12月6日向本院出具补充说明，载明：材料的物布线工程质量部分，随机抽查了15个点的电气性能，7个点合格，8个点不合格，不合格率为53.3%，电气性能指标会影响终端显示的音像质量；关于设备和零件部分，随机抽取了7根水平对绞网线，其中2根质量不合格，不合格率28.5%；电线随机抽取6根，其中5根不合格，不合格率83.3%。

经***公司申请，本院于2016年4月18日作出（2016）苏0902民初2085号民事裁定书，查封了深业公司的相关银行帐户。

本案经本院主持调解，***公司依据上述鉴定结论认为：深业公司符合合同约定及质量鉴定合格的工程量为306963.3元，不合格的工程量为22236.89元，剩余565437.17元同意作价保留使用（不高于282718.58元）。深业公司对此不予认可，致本案调解未果。

本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人均应当按照合同的约定履行相应的义务。

㈠关于原告主张被告返还多付工程款的问题

案涉工程合同双方已实际解除，经原、被告双方申请，本院委托鉴定机构对案涉工程的质量及案涉工程量、工程价款进行鉴定，该两鉴定公司均系有相关资质的鉴定机构，均是经双方当事人请求并依据建设工程相关标准对案涉工程造价及质量进行鉴定，鉴定程序合法，本院对其出具鉴定结论的合法性予以确认。原告***公司对工程造价鉴定结论提出异议，但未申请重新鉴定，故其鉴定异议不予采信。被告深业公司认为工程造价报告中未涉及到其公司智能化软件开发的费用，另质量鉴定报告中只认可综合布线不合格的意见，对此未能提供有效证据证实其主张，故对其鉴定异议亦不予采信。2、案涉工程鉴定意见为：①标的物不符合双方签订的《智能化弱电工程合同》和《图纸》中约定的要求；②工程所用材料（零部件）的规格型号不符合《图纸》约定；③标的物存在严重的安全隐患。鉴定机构对该鉴定意见的补充说明又进一步明确被告深业公司对案涉工程使用材料存在质量问题，故被告深业公司应对案涉工程质量问题产生的不利后果，即被告可对所涉工程质量问题进行修复或拆除，但原告实际并未要求被告进行修复或拆除。案涉工程经鉴定总价为1110561.88元，原告在审理中依据该鉴定造价报告及鉴定报告认可被告所施工工程中合格的工程量306963.3元以及可保留使用的工作量565437.17元中的一半282718.58元，计589681.88元，可以说明被告虽使用的材料不符合图纸约定的要求，但部分是可以使用的。本院结合实际情况在原告认可的基础上酌定可保留使用工作量的比例为75%（424077元），即原告向被告支付工程款为731040元，原告已实际支付工程款187万元，对超出1138960元工程款被告应予返还，并从原告主张之日起按中国人民银行同期银行贷款标准承担占用期间的利息。因原、被告双方对案涉工程的造价及质量申请鉴定，故鉴定费由原、被告双方各半负担。

㈡关于原告主张违约金的问题

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，原告主张违约金依据的是双方签订合同中第七条、第十八条、第二十条、第二十三条等约定，从该系列条款来看，均是针对被告的违约行为，案涉工程为包工、包料，被告在合同履行过程中确实存在违约行为致使原告提出解除合同，原告有权依据合同约定支付相应的违约金，但原告要求被告支付违约金30万元的数额明显偏高，且计算标准未明确，考虑到被告对工程确实投入了人力、物力，本院酌定为被告向原告支付违约金3万元。

综上所述，原告的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告南京深业智能化系统工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告***老年公寓投资管理有限公司工程款1138960元并按中国人民银行同期同档贷款利率承担2016年4月1日起至实际返还之日止的利息。

二、被告南京深业智能化系统工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***老年公寓投资管理有限公司违约金3万元。

案件受理费17030元，由原告***老年公寓投资管理有限公司1980元，被告南京深业智能化系统工程有限公司负担15050元。财产保全申请费5000元，由被告南京深业智能化系统工程有限公司负担。鉴定费296463元，由原、被告各半负担。（原告已预交此款，被告应于本判决生效之日起十日内支付原告）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　吕建生

人民陪审员　　程晓明

人民陪审员　　朱艳华

二〇一七年十二月十三日

书　记　员　　谷　萍

附录法律条文

1.《中华人民共和国民法通则》

第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。

当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

2.《中华人民共和国合同法》

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。