***、宣恩县建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂28民终640号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年12月28日出生，汉族，住湖北省宣恩县。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：宣恩县建筑工程公司，住所地宣恩县珠山镇凌云路1号。

法定代表人：向耀清，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘芳平，宣恩县法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：童国年，男，1962年7月1日出生，土家族，住湖北省宣恩县。

上诉人***因与被上诉人宣恩县建筑工程公司（以下简称宣恩建筑公司）、童国年建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院(2014)鄂宣恩民初字第00102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人宣恩建筑公司的委托诉讼代理人刘芳平、被上诉人童国年到庭参加了诉讼。本案因案情复杂，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，认定《住宅楼施工承包合同书》合法有效，并判决解除***等4人与宣恩建筑公司签订的《住宅楼施工承包合同书》；二、判决宣恩建筑公司、童国年按2009年4月25日与***等4人签订的《住宅楼施工承包合同书》第十条约定的，由于乙方原因逾期竣工，乙方支付甲方每天1000元违约金的二分之一，承担违约责任。从2010年7月15日至2016年1月20日，共计1985天（992500元）。***按76万元交的上诉费，主张76万元；三、判决宣恩建筑公司、童国年承担至今未完工的房屋所需费用214317元；四、判决宣恩建筑公司、童国年承担已经完工的工程质量不合格，需返工的费用；五、请求二审法院开庭审理，并对本案证据重新质证。六、判决宣恩建筑公司、童国年承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定童国年借用宣恩建筑公司签订施工合同的理由不能成立。其一，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十三条的规定，***等4人与宣恩建筑公司签订《住宅楼施工承包合同书》，童国年是该公司指派的驻工地代表，这是合同证明的案件事实，原审违背事实以童国年借用该公司的名义为由，判决认定案涉合同无效，显然不当。其二，即使房屋系童国年修建的，也是宣恩建筑公司转包给他的，一审不应把***等4人与宣恩建筑公司签订的施工合同认定是与童国年签订的。2009年4月25日双方签订合同，约定案涉工程应当在2010年7月15日竣工交付使用，宣恩建筑公司、童国年不仅在施工过程中偷工减料，未按图纸施工，且至今未完工交付使用。根据审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释（以下简称审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释）第八条规定，一审应当判决解除***等4人与宣恩建筑公司签订的《住宅楼施工承包合同书》，并判决宣恩建筑公司、童国年按合同约定承担违约责任。二、一审查明***向童国年支付25万元工程款不实，***实际支付的是27万元。三、一审以***放弃鉴定驳回***请求承担未完工的房屋费用和需返工的房屋费不当。其一，依据《证据规定》第五条第二款的规定，对本案施工合同负有履行义务的当事人是宣恩建筑公司，这是法律明确规定的，不属于人民法院裁量分担举证责任的范围。一审把依法应由宣恩建筑公司、童国年举证的举证责任分配给***，显然不当。其二，***一共是三项鉴定内容：1.对本案涉诉房屋所有未完工的工程需多少费用才能做完工进行鉴定。2.对本案涉诉房屋已经完工的工程需要返工部分需要多少返工费用进行鉴定。3.对本案涉诉房屋未按设计图纸施工和在施工过程中偷工减料的事实进行鉴定。鉴定部门告知***只能对第一项进行鉴定，第二项和第三项不能鉴定。实际是一审法官包庇宣恩建筑公司、童国年，既要把依法应由宣恩建筑公司、童国年举证的举证责任分配给***，又要限制***对房屋进行鉴定，其目的就是掩盖宣恩建筑公司、童国年在施工过程中偷工减料，未按图纸施工，且至今未完工的事实。其三，一审对未完工的房屋既不判决宣恩建筑公司、童国年做完工，也不判决由***做完工后，宣恩建筑公司、童国年付费，判决驳回***的诉讼请求显然不当。因为驳回将导致***的实体权利受到损害。《证据规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项没有鉴定的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果，对本案施工合同是否履行负有举证责任的当事人是宣恩建筑公司。四、一审在判决文书中改变***起诉状的主要被告不当。***起诉状的第一被告是宣恩建筑公司，法定代表人向耀清，童国年是该公司指派的驻工地代表，所以把童国年列为第二被告。***的全部诉请是向被告提出的，从未指明向童国年提出，根据合同相对性原则，宣恩建筑公司才是合同的乙方当事人，本案适格的被告。一审判决把***的全部诉请改成向童国年提出，然后在没有任何证据证明情况下，为了不让宣恩建筑公司、童国年承担合同违约赔偿责任，以童国年借用宣恩建筑公司名义与***等4人签订施工合同为由，判决认定案涉合同无效，显然不当。五、一审判决认定宣恩建筑公司、童国年伪造的证据三与本案具有关联性，并予以采信不当。2009年12月8日，宣恩县人民法院依据杨成太的申请作出（2009）宣行初字第14号行政裁定书。裁定在本案诉讼期间***等4人正在修建的房屋停止施工。因***向法院申请复议后，没有执行停工。宣恩建筑公司、童国年向法院提交证据三是13号，而且案号明显有改过，显然是伪造的，法院不可能对同一案件同时作出两份案号不同的裁定。六、一审对***提交的证据六以备案证明书已被撤销不予认定不当。七、庭审笔录不完全是***的陈述，而是按照审判长的意思记的。八、一审判决***承担8161.6元诉讼费用不当。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

宣恩建筑公司和童国年共同辩称，一审认定事实属实，本案的焦点在于实际施工人童国年以宣恩建筑公司的名义与***签订的案涉合同是否有效。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十六第二款、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条、审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第一条的规定，实际施工人童国年以宣恩县建筑工程公司名义与***等人签订的案涉合同无效。合同解除是指对于已经发生法律效力但尚未履行或尚未履行完毕的合同，当事人通过合同约定或者根据法律规定消灭合同效力的行为。本案的合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，故***主张解除合同的理由不能成立。根据合同法第五十六条、五十七条的规定，在合同无效的情况下，只有在合同中独立存在的有关解决争议的条款有效，其他条款自始无效。违约金属于违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果。故***要求童国年支付违约金，童国年要求***支付违约金的理由均不能成立。***要求减少支付合同约定要做而没有做的工程价款130142元，因***在诉讼过程中放弃鉴定，且该证据系***自己书写的，未提交其他证据佐证，故其该项诉讼请求，也未得到一审法院支持。***要求童国年承担已经完成的建设工程质量不合格，而须返工的费用，没有任何证据证实其主张，且该项诉讼请求不明确，法院也未支持。综上，***在上诉过程中增加的诉讼请求不应当得到支持；***的上诉理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、解除***与宣恩建筑公司于2009年4月2日签订的住宅楼施工合同；2、要求宣恩建筑公司按2009年4月2日签订的住宅楼施工合同第十条约定的每逾期1天支付500元违约金(从2010年7月15日开始计算至2016年1月20日)；3、减少支付合同约定应做而没有做的工程价款130142元；4、由宣恩建筑公司承担已经完成的建设工程质量不合格而须返工的费用，具体费用返工后才能确定；5、由宣恩建筑公司承担本案的诉讼费用。

宣恩建筑公司、童国年向一审法院反诉请求：1、判令***向童国年支付房屋建修款余额610365元；2、按《住宅楼施工承包合同书》第十条的约定，因***的原因导致中途停工的，由***给童国年每天支付违约金1000元，共计282000元(282天)；3、判令***赔偿因其迟延支付工程款给童国年造成的经济损失3227元。

一审法院认定事实：2009年4月25日童国年借用宣恩建筑公司的资质，按工程造价的1.5％给宣恩建筑公司交纳管理费，与***等4人《住宅楼施工承包合同书》及附件（以下简称案涉合同）。约定由童国年承建位于宣恩县珠山镇原宣恩县种畜厂的四兄大楼，单价为500元/平方米，房屋面积以竣工验收合格后的实际面积结算，工期为270天，工程质量严格按照国家房屋质量有关要求为准，严格按图纸施工，以合格验收为标准，房屋3层主体完工，支付40％工程款，工程竣工验收合格后1个月内付清余款，任何一方违约按1000元/天给对方支付违约金。合同还对房屋验收、工程质量保修范围、质量保证期、质量保修金等内容进行了约定。2009年10月9日宣恩县建设局颁发编号为422825200908063001《建筑工程施工许可证》，确定***等人修建的四兄大楼开工日期为2009年10月15日，竣工日期为2010年7月15日，建设规模3388平方米，合同价款160万元。四兄大楼是一栋七层楼房，***占四兄大楼的1/2。工程开工后，因杨成太诉宣恩县国土资源局、***等人土地行政登记纠纷一案，一审法院于2009年12月8日作出(2009)宣行初字第13号行政裁定，责令在诉讼期间，***、腾仁雨、谭世云、李文祥在宣恩县珠山镇建设路(原种畜场临路)正在修建的房屋停止施工。该案于2010年9月20日经二审审理终结。2013年8月26日宣恩县住房和城乡建设局（以下简称宣恩县住建局）为四兄大楼颁发编号为S4228252009002的竣工验收备案证。在本案一审诉讼期间，***向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2015年2月6日作出(2014)鄂宣恩行初字第00019号行政判决，撤销宣恩县住建局颁发编号为S4228252009002竣工验收备案证中关于***的房屋工程竣工验收备案证明内容。2015年6月25日二审法院作出(2015)鄂恩施中行终字第00048号行政判决，维持(2014)鄂宣恩行初字第00019号行政判决。2014年5月15日***向一审法院提出房屋鉴定申请，要求对涉诉房屋未完工的工程所需费用进行鉴定；对涉诉房屋已经完工的工程返工部分所需费用进行鉴定；对涉诉房屋未按图纸施工和在施工过程中偷工减料的事实进行鉴定。2014年8月25日一审法院委托宜昌长江建设项目管理有限公司进行鉴定,2014年10月20日宜昌长江建设项目管理有限公司委托一审法院给***送达缴费通知，2015年3月9日宜昌长江建设项目管理有限公司以***长期拖延时间不交鉴定费,致使鉴定工作无法实施为由,退回送鉴委托及资料。一审另查明，***共向童国年支付工程款25万元。

一审法院认为，本案的焦点在于实际施工人童国年以宣恩建筑公司的名义与***签订的案涉合同是否有效。建筑法第二十六第二款规定:禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。合同法第五十二条规定:有下列情形之一的，合同无效:……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。依据上述法律的规定，实际施工人童国年以宣恩建筑公司名义与***等人签订的案涉合同无效。合同解除是指对于已经发生法律效力但尚未履行或尚未履行完毕的合同，当事人通过合同约定或者根据法律规定消灭合同效力的行为。本案的合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，故***主张解除合同的理由不能成立，不予支持，应依法确认该合同无效。根据合同法第五十六条、五十七条的规定，在合同无效的情况下，只有在合同中独立存在的有关解决争议的条款有效，其他条款自始无效。违约金属于违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果。故***要求童国年支付违约金，童国年要求***支付违约金的理由均不能成立，其诉讼请求均不予支持。***要求减少支付合同约定要做而没有做的工程价款130142元，因***在诉讼过程中放弃鉴定，且该证据系***自己书写的，未提交其他证据佐证，故其该项诉讼请求，不予支持。***要求童国年承担已经完成的建设工程质量不合格，而须返工的费用，具体费用返工后才能确定。因该项诉讼请求不明确，不予支持。童国年要求***支付房屋建修款余额610365元，依照审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。童国年请求参照合同约定支付工程价款，但未提交建设工程经竣工验收合格的证据，故其诉讼请求不予支持。童国年要求***赔偿经济损失3227元，该项损失系童国年因拖欠他人劳动工资而应承担的案件受理费和执行费，与本案***的行为，不具有法律上的因果关系，故其诉讼请求不予支持。据此，依照建筑法第二十六第二款、合同法第五十二条第(五)项、第五十六条、五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回童国年的诉讼请求；案件受理费11400元，反诉费6377.5元，共计17777.5元，***承担8161.6元，童国年承担9615.9元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：对于***提交的证据一，即《补充未完工工程清单》，因该清单系***自行书写，宣恩建筑公司、童国年对此不认可，***亦未提交其他证据证实，无法确认该清单的客观真实性，对该证据，本院不予采信。对于***提交的证据二，即(2012)鄂行申字第9号驳回再审申请通知书，其证明目的为“政府不应诉、不举证，违反行政诉讼法确定的被告举证原则”，其证明目的与本案没有关联性，本院不予采信。对于***提交的证据三，即（2010）恩中行终字第67号行政判决书，其证明目的为“证明以政府不应诉、不举证作出的撤销土地证判决”，其证明目的与本案没有关联性，本院不予采信。对于***提交的证据四，即（2009）宣行初字第14号行政裁定书，其证明目的为“宣恩建筑公司向原审提交的（2009）宣行初字第13号行政裁定书是伪造的”，在一审庭中，审判人员对该裁判文书存在案号不一致的问题已进行了核实，各方当事人均认可两份裁定书内容一致，二审亦对此进行核实，***亦认可上述二份文书内容一致。故，上述裁判文书存在的文书号不一致应为文字错误。***称“宣恩建筑公司向一审提交的（2009）宣行初字第13号行政裁定书是伪造的”的理由不能成立，本院不予采信。对于宣恩建筑公司提交的证据一，即***与童国年签订的协议复印件，证据二，即关于四兄弟大楼未做墙体保温节能项目的情况说明。其证明目的为“1、***在施工过程中，一直在变更施工图纸。2、童国年是实际施工人。”***对上述证据真实性无异议，且与本案其他能够相互印证，本院予以采信。另，本院在向宣恩建筑公司法定代表人向耀清送达开庭传票时，向耀清称宣恩建筑公司已经注销，本院遂依职权调取了《宣恩县建筑工程公司企业基本信息》，证实宣恩建筑公司未被注销。各方当事人对此均无异议，本院对宣恩建筑公司的诉讼主体资格予以确认。同时，二审庭审中各方当事人均认可***共向童国年支付工程款27万元。

经二审审理查明：***共向童国年支付工程款27万元。一审判决查明的其他事实，有相关证据证实，本院予以确认。

本院认为，根据***的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为，一、案涉合同是否无效；二、***的上诉请求是否应当支持。

一、案涉合同是否无效。本案中，***在一审2016年1月20日的庭审中回答审判人员相关问题时称：“……是的，实际就是童国年借用建筑公司的资质。……因为童国年是本案的实际施工人，我要求童国年给我支付违约金。”随后，在审判人员针对童国年有无建筑施工资质及童国年与宣恩建筑公司的关系等问题询问时，童国年称其没有建筑施工资质，系借用宣恩建筑公司的资质，给宣恩建筑公司缴纳管理费，按照工程造价的1.5%—2%的比例缴纳管理费。宣恩建筑公司对此表示认可。对此，审判人员询问***“他们说的是不是这样？”***称“开始签合同的时候我不清楚，后来施工过程中我才知道。”上述各方当事人的陈述足以证实童国年借用宣恩建筑公司名义与***等人签订案涉合同的事实。审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”一审据此认定案涉合同无效，符合法律规定，并无不当。***称“一审判决认定童国年借用建筑公司名义与***等人签订住宅楼施工承包合同的理由不能成立。”和“一审庭审笔录不全是***的陈述，是按审判长的意思记的。”的上诉理由，没有提交充分证据证实，且与其对该庭审笔录签字确认的行为相悖，本院不予采信。

二、***的上诉请求是否应当支持。一是对于***要求确认案涉合同有效，并判决解除该合同的诉讼请求。如前段所述，案涉合同系无效合同，故***的该诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。二是对于***要求宣恩建筑公司、童国年按照合同约定支付违约金的诉讼请求。因案涉合同无效，违约金条款亦无效，故***的该诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。三是对于***要求宣恩建筑公司、童国年承担至今未完工的房屋所需费用214317元。在本案中，因案涉工程系无效合同，且未经竣工验收。故对于各方当事而言来说，均应依法对自己的诉讼主张提供充分的证据证实。童国年要求***支付工程款，应当提交按已完成的工程量和工程质量合格的证据，否则应承担举证不能的法律后果。正是由于童国年举证不力，一审驳回了童国年要求***支付下欠工程款610365元的反诉请求。对于按照合同约定未完成工程部分的工程价款，***没有付款义务。因其未全额支付工程价款，仅支付了27万元工程款，不到合同约定工程价款的二分之一，且未对未完工程量和价款进行鉴定，其要求宣恩建筑公司、童国年承担未完工的房屋所需费用214317元，没有事实和法律依据，本院不予支持。***称一审分配举证责任不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。四是对于***要求宣恩建筑公司、童国年承担已完工的工程质量不合格、需返工的费用的诉讼请求。因其该诉讼请求数额不明确，且***未提交充分证据证实案涉工程质量不合格，一审未予支持并无不当。五是对于***要求二审法院开庭审理，并对本案证据重新质证的要求。该要求是对二审法院审理案件程序方面的一些要求，并非诉讼标的，不能成为当事人提起诉讼请求的基础。对此，本院对其符合法律规定的要求，如二审开庭审理的要求，予以采纳。对于其要求对本案证据重新质证的要求，因不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条第一款：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。”的规定，本院不予采纳。六是对于***要求宣恩建筑公司、童国年承担本案一、二审诉讼费用的要求。诉讼费用的负担系由人民法院根据民事案件各方胜、败诉情况依法决定的事项，并非诉讼标的，不能成为当事人提起诉讼请求的基础。按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用应由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。一审既驳回了***的本诉请求，也驳回宣恩建筑公司、童国年的反诉请求。按照上述规定，本诉案件受理费11400元，理应由***承担，但一审仅决定***承担8161.6元，明显减轻了***的负担。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11400元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王朝友

审判员　　吴　卫

审判员　　侯著韬

二〇一六年十月十三日

书记员　　张晶晶