***与宣恩县建筑工程公司、童国年建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省宣恩县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂宣恩民初字第00102号

原告（反诉被告）***。

被告（反诉原告）宣恩县建筑工程公司，地址：宣恩县珠山镇凌云路1号，组织机构代码：18326096-3。

法定代表人向耀清，该公司经理。

委托代理人刘芳平，宣恩县法律援助中心律师，代理权限为特别授权。

被告（反诉原告）童国年。

原告***与被告宣恩县建筑工程公司、童国年建设工程施工合同纠纷一案，于2014年1月27日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由审判员苏学斌担任审判长，人民陪审员冉启国、龚光荣参加的合议庭。被告宣恩县建筑工程公司、童国年于2014年3月17日向本院提起反诉，本院于2014年5月12日公开开庭进行了审理，在审理过程中，原告（反诉被告）***于2014年5月15日向本院提出房屋鉴定申请。2014年8月25日本院以（2014）鄂宣恩法鉴定委字第14号司法鉴定委托书委托宜昌长江建设项目管理有限公司进行鉴定，2015年3月9日宜昌长江建设项目管理有限公司以***长期拖延时间不交鉴定费，致使鉴定工作无法实施为由，退回送鉴委托及资料。2014年7月2日原告（反诉被告）***向本院提起行政诉讼，本院于2014年7月7日作出（2014）鄂宣恩民初字第00102-1号民事裁定，中止本案诉讼。行政诉讼终结后，本院于2016年1月20日再次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）***，被告（反诉原告）宣恩县建筑工程公司的委托代理人刘芳平，被告（反诉原告）童国年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）***诉称，2009年4月2日，原、被告签订《住宅楼施工承包合同》，该合同约定按图施工，不得偷工减料，工期为270天。被告在施工过程中，为谋取不正当利益，偷工减料，不按设计图纸施工，不按合同约定期限竣工交付使用，违反《合同法》第六条规定的诚实信用原则，严重损害了原告的合法权益。据此，请求人民法院依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定判决：1、解除与被告童国年于2009年4月2日签订的《住宅楼施工合同》；2、要求被告童国年按2009年4月2日签订的住宅楼施工合同第十条约定的每逾期1天支付500元违约金（从2010年7月15日开始计算至2016年1月20日）；3、减少支付合同约定应做而没有做的工程价款130142元；4、由被告童国年承担已经完成的建设工程质量不合格而须返工的费用，具体费用返工后才能确定；5、由被告童国年承担本案的诉讼费用。反诉原告宣恩县建筑工程公司、童国年的3项反诉请求均不成立，请求人民法院依法驳回反诉原告宣恩县建筑工程公司、童国年的全部诉讼请求。

原告（反诉被告）***为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了如下证据：

证据一、2009年4月25日***等人与宣恩县建筑工程公司、童国年签订的《住宅楼施工承包合同书》及附件复印件1份。用以证明：1、工程发包方为***、腾仁雨、李文祥、谭世云；2、工期为270天；3、房屋质量按国家有关要求为准，严格按图纸施工；4、合同约定违约方每天向对方支付1000元违约金。

证据二、2009年10月9日宣恩县建设局颁发的编号为422825200908063001《建筑工程施工许可证》复印件1份。用以证明：1、建设单位是***、腾仁雨、李文祥、谭世云4人；2、合同单价为1600000元；3、开工日期为2009年10月15日，竣工日期为2010年7月15日。

证据三、房屋正立面图纸、背立面图纸复印件各1份，涉诉房屋照片2张。用以证明：1、房屋未按图纸施工；2、房屋至今未完工交付使用；3、施工人童国年对未完工的工程不仅不做完工，还封***等人的入户防盗门。

证据四、2014年3月14日***书写的至今未完工的工程清单1份。用以证明未完工的工程量需要130142元。

证据五、2014年1月4日宣恩县人民政府颁发的宣国用（2014）第0024号土地使用证复印件1份。用以证明原告***占《住宅楼施工承包合同》总标的的二分之一。

证据六、地基与基础质量验收报告，地基与基础分部工程质量验收记录，单位（子单位）工程质量竣工验收记录，单项工程质量验收报告，主体结构质量验收报告，编号为S4228252009002的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》复印件各1份。用以证明：1、本工程于2009年10月15日经宣恩县住建局批准施工，2009年10月10日验收人员就为施工人童国年出具了验收合格证；2、验收备案资料上多出了监理黄雨林的签字；3、验收资料上没有建设方***、李文祥、谭世云的签字；4、验收备案资料上腾仁雨只签名，日期是验收人员随意填写的；5、备案证明书上工程造价1710000元与施工许可证上的合同价格1600000元不符。

证据七、2015年2月6日湖北省宣恩县人民法院作出的（2014）鄂宣恩行初字第00019号行政判决书复印件1份。用以证明：1、法院以宣恩县住建局证据不足为由判决撤销了S4228252009002《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》；2、部分判决认定的事实与证据证明的事实相悖，依据《民事诉讼证据规则》第九条的规定，不能作为在本次民事诉讼中作出对***不利而支持童国年的判决依据。

证据八、2015年6月15日湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出的（2015）鄂恩施中行终字第00048号行政判决书复印件1份。用以证明：1、法院以宣恩县住建局证据不足为由判决撤销了S4228252009002《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》；2、部分判决认定的事实与证据证明的事实相悖，依据《民事诉讼证据规则》第九条的规定，不能作为在本次民事诉讼中作出对***不利而支持童国年的判决依据。

证据九、2010年10月22日***与杨再成签订的《房屋租赁合同书》复印件1份。用以证明该合同中没有判决认定调查杨再成证人证言的那些内容，一审法院对不属于人民法院依职权调取证据范围的证据，违反法律法规的强制性规定调取，但又不把真正的证据调出来。目的是为了在民事诉讼中支持童国年，而故意捏造事实，其行为属于《刑法》第三百九十九条规定的“司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”的情形。

被告（反诉原告）宣恩县建筑工程公司辩称，《住宅楼施工承包合同书》已经履行，且通过了竣工验收备案，解除合同没有实际意义。***主张违约金没有事实和法律依据，其他诉讼请求不明确，请求人民法院驳回***的诉讼请求。

被告（反诉原告）童国年未提出答辩。

被告（反诉原告）宣恩县建筑工程公司、童国年共同反诉称，2009年4月25日反诉原告与反诉被告签订《住宅楼施工承包合同书》，反诉原告童国年按照合同约定进行了施工。2009年12月8日因反诉被告等人的原因，宣恩县人民法院下达了（2009）宣行初字第13号行政裁定书，责令正在修建的房屋在诉讼期间停止施工。次年宣恩县人民法院作出（2010）宣行初字第5号行政判决，反诉被告不服提起上诉，2010年9月20日湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2010）恩中行终字第67号行政判决书，维持原判。造成该工程长期处于停工状态，给反诉原告童国年造成了极大的经济损失。诉讼结束后，反诉原告童国年仍按合同约定履行了合同义务，但反诉被告不按合同履行义务。为维护反诉原告童国年的合法权益，特请求人民法院判令1、反诉被告向反诉原告童国年支付房屋建修款余额610365元；2、按《住宅楼施工承包合同书》第十条的约定，因反诉被告的原因导致中途停工的，由反诉被告给反诉原告童国年每天支付违约金1000元，共计282000元（282天）；3、赔偿因其迟延支付工程款给反诉原告童国年造成的经济损失3227元。

被告（反诉原告）宣恩县建筑工程公司、童国年为支持其诉讼请求，在举证期限内共同向本院提交了如下证据：

证据一、2009年4月25日***等人与宣恩县建筑工程公司、童国年签订的《住宅楼施工承包合同书》及附件1份。用以证明：1、合同没有约定开工和竣工日期；2、***应依据合同约定支付工程款和违约金；3、房屋面积应按实测面积计算；4、***应于2009年4月25日将施工现场移交给反诉原告，但***2009年8月10日才移交；5、***没有按合同约定支付40﹪工程款。

证据二、1、2011年7月27日宣恩县建筑工程公司编制的宣恩县四兄大楼工程竣工总结1份；2、工程质量竣工报告复印件1份；3、单项工程质量验收报告1份；4、编号为S4228252009002的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》1份。用以证明该工程于2013年8月25日通过了竣工验收，备案证明书虽被撤销，是因为程序办理问题，而不是工程质量问题。

证据三、1、湖北省宣恩县人民法院作出的（2009）宣行初字第13号行政裁定书复印件1份；2、湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出的（2010）恩中行终字第67号行政判决书复印件1份。用以证明宣恩县人民法院于2009年12月8日裁定宣恩县四兄大楼停止施工，2010年9月20日湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出终审判决，因***的原因致使工程停止施工282天（2009年12月8日至2010年9月20日）。

证据四、1、（2012）鄂宣恩民初字第00751号民事调解书复印件1份；2、刘成松的民事诉讼状及民事裁定书复印件各1份；3、（2013）鄂宣恩执字第00049号执行裁定书复印件1份。用以证明***不按合同约定支付工程款，致使农民工起诉童国年，给童国年造成案件受理费损失2097元，执行费损失1130元；宣恩县四兄大楼总建筑面积3521.46平方米，***所有的房屋建筑面积应为1760.73平方米。

证据五、1、湖北省宣恩县人民法院行政案件庭审笔录第186、198、199、200页的复印件；2、2015年1月4日调查杨再成的调查笔录复印件1份；3、***等人出具的《关于四兄大楼未做墙体保温节能项目的情况说明》1份；4、2010年5月20日***与童国年签订的《协议》1份。用以证明：1、***与童国年、杨再成协商一、二楼不必修建完工，可作现金补差；2、双方随时在变更施工合同内容。

证据六、1、湖北省宣恩县人民法院作出的（2014）鄂宣恩行初字第00019号行政判决书1份；2、湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出的（2015）鄂恩施中行终字第00048号行政判决书1份。用以证明：1、工程质量本身是合格的，只是因为办理程序问题撤销了***的部分；2、***房屋一、二楼未装修是按变更后的合同履行的。

经庭审质证，双方当事人的质证意见如下：

二被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据一、证据二、证据五无异议；对证据三图纸的真实性无异议，但认为照片的来源不合法，不能达到证明工程未完工的证明目的；认为证据四认为虽存在一、二楼部分未施工的事实，但该份证据是原告（反诉被告）自己书写的，不能达到证明未完工工程量需130142元的证明目的；对证据六的真实性无异议，但不能达到原告（反诉被告）的证明目的；对证据七的真实性无异议，但不能达到原告（反诉被告）的证明目的，备案证被撤销是因为程序问题而不是因为质量问题；对证据八的真实性无异议，但不能达到原告（反诉被告）的证明目的，备案证对原告（反诉被告）的部分被撤销是因为程序问题而不是因为质量问题；对证据九的真实性无异议，该证据证明工程已竣工，原告（反诉被告）已将房屋一、二楼出租给杨再成。

原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）提交的证据一的真实性无异议，但不能达到二被告（反诉原告）的证明目的；对证据二认为真实性无法判断，不能达到二被告（反诉原告）的证明目的；对证据三的真实性及证明目的均有异议；对证据五的真实性无异议，但不能达到二被告（反诉原告）的证明目的；对证据六的真实性无异议，但认为法院认定事实错误，与证据证明的事实相悖。

本院对双方当事人提交的证据认定如下：

对双方无异议的证据本院予以采信，即原告（反诉被告）提交的证据一、证据二、证据五；原告（反诉被告）提交的证据三虽客观真实，但单凭该证据无法达到证明未按图纸施工的证明目的；原告（反诉被告）提交的证据四系原告（反诉被告）自己书写的，未完工的工程量所需费用因原告（反诉被告）放弃鉴定无法确定，故对该组证据的真实性本院不予采信；原告（反诉被告）提交的证据六因编号为S4228252009002的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》中关于原告（反诉被告）的房屋工程竣工验收备案证明内容已被撤销，故该组证据本院不予采信；原告（反诉被告）提交的证据七、证据八系人民法院的生效判决，对判决撤销2013年8月25日宣恩县住房和城乡建设局颁发的S4228252009002的湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书中关于原告（反诉被告）的房屋工程竣工验收备案证明内容的事实，本院予以认定；原告（反诉被告）提交的证据九虽客观真实，但其证明目的与本案不具有关联性，本院不予采信。

二被告（反诉原告）提交的证据一客观真实，与原告（反诉被告）提交的证据一相同，且与本案具有关联性，本院予以采信；二被告（反诉原告）提交的证据二因编号为S4228252009002的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》中关于原告（反诉被告）的房屋工程竣工验收备案证明内容已被撤销，故该组证据本院不予采信，不能据此确认工程质量合格；二被告（反诉原告）提交的证据三系人民法院的生效判决、裁定，且与本案具有关联性，本院予以采信；二被告（反诉原告）提交证据四虽客观真实，但被告（反诉原告）童国年因未支付他人修建四兄大楼的劳动报酬而引起诉讼的案件受理费和执行费与原告（反诉被告）不具有因果关系，本院不予认定；二被告（反诉原告）提交的证据五中的1、2与原告（反诉被告）提交的证据九书证的内容不一致，本院不予采信，证据五中的3、4客观真实，且与本案具有关联性，本院予以采信；二被告（反诉原告）提交的证据六系人民法院的生效判决，对判决撤销2013年8月25日宣恩县住房和城乡建设局颁发的S4228252009002《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》中关于原告（反诉被告）的房屋工程竣工验收备案证明内容的事实，本院予以认定，但不能证明工程质量合格。

经审理查明，2009年4月25日童国年借用宣恩县建筑工程公司的资质，按工程造价的1.5％给宣恩县建筑工程公司交纳管理费，与***等4人签订《住宅楼施工承包合同书》及附件。约定由童国年承建位于宣恩县珠山镇原宣恩县种畜厂的四兄大楼，单价为500元／平方米，房屋面积以竣工验收合格后的实际面积结算，工期为270天，工程质量严格按照国家房屋质量有关要求为准，严格按图纸施工，以合格验收为标准，房屋3层主体完工，支付40％工程款，工程竣工验收合格后1个月内付清余款，任何一方违约按1000元／天给对方支付违约金。合同还对房屋验收、工程质量保修范围、质量保证期、质量保修金等内容进行了约定。2009年10月9日宣恩县建设局颁发编号为422825200908063001《建筑工程施工许可证》，确定***等人修建的四兄大楼开工日期为2009年10月15日，竣工日期为2010年7月15日，建设规模3388平方米，合同价款1600000元。四兄大楼是1栋7层楼房，***占四兄大楼的1／2。工程开工后，因杨成太诉宣恩县国土资源局、***等人土地行政登记纠纷一案，宣恩县人民法院于2009年12月8日作出（2009）宣行初字第13号行政裁定，责令在诉讼期间，***、腾仁雨、谭世云、李文祥在宣恩县珠山镇建设路（原种畜场临路）正在修建的房屋停止施工。该案于2010年9月20日经二审审理终结。2013年8月26日宣恩县住房和城乡建设局为四兄大楼颁发编号为S4228252009002的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。在本案诉讼期间，***向本院提起行政诉讼，本院于2015年2月6日作出（2014）鄂宣恩行初字第00019号行政判决，撤销宣恩县住房和城乡建设局颁发编号为S4228252009002《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》中关于***的房屋工程竣工验收备案证明内容。2015年6月25日湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2015）鄂恩施中行终字第00048号行政判决，维持本院（2014）鄂宣恩行初字第00019号行政判决。2014年5月15日原告（反诉被告）***向本院提出房屋鉴定申请，要求对涉诉房屋未完工的工程所需费用进行鉴定；对涉诉房屋已经完工的工程返工部分所需费用进行鉴定；对涉诉房屋未按图纸施工和在施工过程中偷工减料的事实进行鉴定。2014年8月25日本院以（2014）鄂宣恩法鉴定委字第14号司法鉴定委托书委托宜昌长江建设项目管理有限公司进行鉴定，2014年10月20日宜昌长江建设项目管理有限公司委托本院给***送达缴费通知，2015年3月9日宜昌长江建设项目管理有限公司以***长期拖延时间不交鉴定费，致使鉴定工作无法实施为由，退回送鉴委托及资料。

另查明，***共向童国年支付工程款250000元。

本院认为，本案的焦点在于实际施工人童国年以宣恩县建筑工程公司的名义与***签订的《住宅楼施工承包合同书》及附件是否有效。《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。依据上述法律的规定，实际施工人童国年以宣恩县建筑工程公司名义与***等人签订的《住宅楼施工承包合同书》及附件无效。合同解除是指对于已经发生法律效力但尚未履行或尚未履行完毕的合同，当事人通过合同约定或者根据法律规定消灭合同效力的行为。本案的合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，故***主张解除合同的理由不能成立，本院不予支持，应依法确认该合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十七条的规定，在合同无效的情况下，只有在合同中独立存在的有关解决争议的条款有效，其他条款自始无效。违约金属于违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果。故***要求童国年支付违约金，童国年要求***支付违约金的理由均不能成立，其诉讼请求本院均不予支持。***要求减少支付合同约定要做而没有做的工程价款130142元，因***在诉讼过程中放弃鉴定，且该证据系***自己书写的，未提交其他证据佐证，故其该项诉讼请求，本院不予支持。***要求童国年承担已经完成的建设工程质量不合格，而须返工的费用，具体费用返工后才能确定。因该项诉讼请求不明确，本院不予支持。童国年要求***支付房屋建修款余额610365元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。童国年请求参照合同约定支付工程价款，但未提交建设工程经竣工验收合格的证据，故其诉讼请求本院不予支持。童国年要求原告***赔偿经济损失3227元，该项损失系童国年因拖欠他人劳动工资而应承担的案件受理费和执行费，与本案***的行为，不具有法律上的因果关系，故其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）***的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）童国年的诉讼请求；

案件受理费11400元，反诉费6377.5元，共计17777.5元，原告（反诉被告）***承担8161.6元，被告（反诉原告）童国年9615.9元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　苏学斌

人民陪审员　　冉启国

人民陪审员　　龚光荣

二〇一六年三月九日

书　记　员　　张云路