宣恩县建筑工程公司与腾仁雨建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省宣恩县人民法院

民 事 判 决 书

鄂宣恩民初字第00321号

原告（反诉被告）宣恩县建筑工程公司，地址：宣恩县珠山镇凌云路1号。组织机构代码18326096-3。

法定代表人向耀清，该公司经理。

委托代理人刘方平，宣恩县法律援助中心律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）童国年。

被告（反诉原告）腾仁雨，自由职业。

委托代理人腾仁云，男，1963年12月28日出生，汉族，宣恩县洞坪电站库区移民，系腾仁雨之兄。

原告宣恩县建筑工程公司、童国年为与被告腾仁雨建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月17日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由审判员苏学斌，人民陪审员冉启国、龚光荣参加的合议庭，本案在审理过程中被告腾仁雨于2014年4月29日向本院提起反诉。本院于2014年6月27日公开开庭进行了审理，同时腾仁雨以提起行政诉讼为由向本院申请延期审理，本院于2014年7月7日作出（2014）鄂宣恩民初字第00321-1号民事裁定，中止诉讼。行政诉讼终结后，本院于2016年1月19日再次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）童国年、宣恩县建筑工程公司的委托代理人刘方平腾仁云，被告（反诉原告）腾仁雨及其委托代理人腾仁云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）童国年、宣恩县建筑工程公司共同诉称，2009年4月25日，原、被告之间签订房屋建修合同。2011年7月27日工程竣工。腾仁雨给童国年支付部分房屋建修款后于2012年4月28日出具欠款61900元，约定同年年底付清。逾期后童国年多次向腾仁雨追讨未果，为维护原告的合法权益，起诉要求腾仁雨给童国年支付拖欠的房屋建修款61900元。

原告（反诉被告）童国年、宣恩县建筑工程公司为支持其诉讼请求，在举证期限内共同向本院提交了如下证据：

证据一、2009年4月25日腾仁雨等人与宣恩县建筑工程公司、童国年签订的《住宅楼施工承包合同书》及附件1份。用以证明原告宣恩县建筑工程公司的主体资格，债权形成的合法性以及童国年为驻工地代表的事实。

证据二、2012年4月28日腾仁雨给童国年出具的欠条1份。1、腾仁雨欠童国年建筑款61900元；2、房屋建筑工程已清算完毕；3、腾仁雨确认房屋已达到合同要求，并已经交付使用；4、房屋1年的保质期已过。

证据三、1、单项工程质量验收报告复印件1份；2地基与基础质量验收报告复印件1份；3、主体结构质量验收报告复印件1份；4、地基与基础分部工程质量验收记录复印件1份；5、单位（子单位）工程质量竣工验收记录复印件1份；6、编号为S4228252009002的湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书复印件1份。用以证明交付给腾仁雨的房屋已通过竣工验收并取得备案证明。证据四、1、湖北省宣恩县人民法院作出的（2014）鄂宣恩民初字第00019号行政判决书1份；2、湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出的（2015）鄂宣恩施中行终字第00048号行政判决书1份。用以证明腾仁雨房屋的质量是合格的。

证据五、1、湖北省宣恩县人民法院作出的（2009）宣行初字第13号行政裁定书复印件1份；2、湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出的（2010）恩中行终字第67号行政判决书复印件1份。用以证明工程逾期竣工是因为腾仁雨等人与他人的行政诉讼导致的，宣恩县人民法院于2009年12月8日裁定宣恩县四兄大楼停止施工，2010年9月20日湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院才作出终审判决，

证据六、个体工商户胡玉喜出据的证明1份。用以证明铝合金窗、纱窗等的市场价格。

被告（反诉原告）腾仁雨诉称，2009年4月25日，原、被告签订住宅楼施工承包合同，该合同约定工期为270天，质量以验收合格为标准，反诉被告自认2011年7月27日才将涉诉房屋交付给腾仁雨。房屋交付时尚未完工，不具备验收条件，腾仁雨是因为无钱租房才接受的。腾仁雨占住宅楼施工合同总标的的1／6，按童国年自认的逾期交房372天，每天应支付违约金1000元的1／6，即62000元。2012年4月28日，腾仁雨给童国年出具61900元的欠条是互负义务关系，不仅约定房屋欠款，还约定了童国年必须完成尚未完成的建设工程，否则从61900元中扣除。童国年没有完成的工程腾仁雨已在装修房屋时进行了施工，且超过61900元，不应再支付工程款。童国年还应承担房屋保修义务和违约责任。故请求人民法院判令1、童国年按2009年4月25日签订的住宅楼施工承包合同第十条的约定按每天1000元的1／6给腾仁雨支付违约金62000元（372天）；2、童国年履行住宅楼施工承包合同确定的义务，完成建设工程设计图纸和合同约定的各项内容；3、童国年对本案涉诉房屋履行保修义务；4、童国年承担诉讼费用。

被告（反诉原告）腾仁雨为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了如下证据：

证据一、2009年4月25日腾仁雨等人与宣恩县建筑工程公司、童国年签订的《住宅楼施工承包合同书》及附件复印件1份。用以证明1、工程发包方为腾仁雨、腾仁云、李文祥、谭世云；2、工期为270天；3、房屋质量按国家有关要求为准，严格按图纸施工，以合格验收为标准；4、合同约定违约方每天向对方支付1000元违约金。

证据二、2009年10月9日宣恩县建设局颁发的编号为422825200908063001建筑工程施工许可证复印件1份。用以证明1、建设单位是、腾仁雨、腾仁云、李文祥、谭世云4人；2、合同单价为1600000元；3、证明没有监理单位；4、开工日期为2009年10月15日，竣工日期为2010年7月15日。

证据三、2014年3月5日的民事诉状1份。用以证明1、童国年是实际施工人；2、童国年于2011年7月27日将房屋交付给腾仁雨使用。

证据四、2012年4月28日腾仁雨给童国年出具的欠条1份。记载：今欠童国年的房子建修款61900元，另还有纱窗、路、水管等完工，如没有完工，则从其中扣除，年底前还清。署名腾仁雨。用以证明1、童国年与腾仁雨不是债权债务关系，而是互负义务关系；2、童国年将未完工的房屋交付给腾仁雨使用，不是判决认定的擅自使用；3、约定未完工的工程从61900元中扣除，腾仁雨等3户已做的超过61900元，未做的至今没完工。

证据五、2014年1月4日宣恩县人民政府颁发的宣国用（2014）第0025号土地使用证复印件1份。用以证明原告腾仁雨占住宅楼施工承包合同总标的的1／6。

证据六、地基与基础质量验收报告，地基与基础分部工程质量验收记录，单位（子单位）工程质量竣工验收记录，单项工程质量验收报告，主体结构质量验收报告，编号为S4228252009002的湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书复印件各1份。用以证明1、本工程于2009年10月15日才经住建局批准施工，2009年10月10日验收人员就为施工人童国年出具了验收合格证；2、验收备案资料上多出了监理黄雨林的签字；3、验收资料上没有建设方腾仁云、李文祥、谭世云的签字；4、验收备案资料上腾仁雨只签名，日期是验收人员随意填写的；5、备案证明书上工程造价1710000元与施工许可证上的合同价格1600000元不符。

证据七、2015年2月6日湖北省宣恩县人民法院作出的（2014）鄂宣恩行初字第00019号行政判决书复印件1份。用以证明判决认定的事实与证据证明的事实相悖，依据民事诉讼证据第九条的规定，不能作为在本次民事诉讼中作出对腾仁雨不利而支持童国年的判决依据。

证据八、2015年6月15日湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出的（2015）鄂恩施中行终字第00048号行政判决书复印件1份。用以证明判决认定的事实与证据证明的事实相悖，依据民事诉讼证据第九条的规定，不能作为在本次民事诉讼中作出对腾仁雨不利而支持童国年的判决依据。

证据九、2010年10月22日腾仁云与杨再成签订的《房屋租赁合同书》复印件1份。用以证明该合同中没有判决认定调查杨再成证人证言的那些内容，一审法院对不属于人民法院以职权调取证据范围的证据，违反法律法规的强制性规定调取，但又不把真正的证据调出来。目的是为了在民事诉讼中支持童国年，而故意捏造事实，其行为属于刑法第三百九十九条规定的”司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”的情形。

对当事人提交的证据，经庭质证，被告（反诉原告）对二原告（反诉被告）提交的证据一的真实性无异议，认为童国年是借用宣恩县建筑工程公司的资质，实际施工人是童国年；对二原告（反诉被告）提交的证据二的真实性无异议，认为该欠条是互负义务，出具时尚未完工；对二原告（反诉被告）提交的证据三的真实性和证明目的均有异议，认为验收资料是腾仁雨喝酒后童国年要其签的字；对二原告（反诉被告）提交的证据四的真实性无异议，认为判决认定的事实与证据证明的事实相悖，不能作为对腾仁雨不利而支持童国年诉讼请求的理由，房屋质量不合格是实；对二原告（反诉被告）提交的证据五的真实性无异议，认为法院的裁定书没有执行；对二原告（反诉被告）提交的证据六不是物价部门出具的，不具有证明力。

二原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据一、证据二、证据三、证据五无异议；对被告（反诉原告）提交的证据四的真实性无异议，认为小路是增加的工程量，不在合同范围之内；对被告（反诉原告）提交的证据六与本案不具有关联性，不能达到证明目的；对被告（反诉原告）提交的证据七、证据八的真实性无异议，认为不能达到证明目的；对被告（反诉原告）提交的证据九认为与本案不具有关联性。

对双方均无异议的证据本院予以确认，即被告（反诉原告）提交的证据一、证据二、证据三、证据五。原告（反诉被告）提交的证据一与被告（反诉原告）提交的证据一内容一致，客观真实，且与本案具有关联性，本院予以采信；原告（反诉被告）提交的证据二客观真实性，且与本案具有关联性，本院予以采信；原告（反诉被告）提交的证据三，腾仁雨没有举证证实系违背其真实意思而签的字，故对其签名的真实性和编号为S4228252009002湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书中关于腾仁雨的部分，本院予以确认；原告（反诉被告）提交的证据四、证据五系人民法院的生效裁判，裁判认定与本案相关联的事实即编号为S4228252009002湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书中关于腾仁雨的房屋工程竣工验收备案证明内容和（2009）宣行初字第13号行政裁定书中裁定在诉讼期间腾仁雨在宣恩县珠山镇建设路（原种畜场临路）正在修建的房屋停止施工，本院予以认定；原告（反诉被告）提交的证据六系他人出具的证言，不符合证据的形式要件，本院不予采信。

被告（反诉原告）提交的证据四与原告（反诉被告）提交的证据二系同一份证据，客观真实性，且与本案具有关联性，本院予以采信；被告（反诉原告）提交的证据六与原告（反诉被告）提交的证据三系同一份证据，其证明目的与本案不具有关联性；被告（反诉原告）提交的证据七、证据八系人民法院的生效判决，故编号为S4228252009002湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书中关于腾仁雨的房屋工程竣工验收备案证明内容，本院予以认定；被告（反诉原告）提交的证据九与本案不具有关联性，本院不予采信。

经审理查明，2009年4月25日童国年借用宣恩县建筑工程公司的资质，按工程造价的1.5％交纳管理费，与腾仁雨等4人签订《住宅楼施工承包合同书》及附件。约定由童国年承建位于宣恩县珠山镇原宣恩县种畜场的四兄大楼，单价为500元／平方米，房屋面积以竣工验收合格后的实际面积结算，工期为270天，工程质量严格按照国家房屋质量有关要求为准，严格按图纸施工，以合格验收为标准，房屋3层主体完工，支付40％工程款，工程竣工验收合格后1个月内付清余款，若未按约定期限付清工程款，童国年有权按1000元／平方米的价格用4至7楼抵扣工程款，任何一方违约按1000元／天给对方支付违约金。合同还对房屋验收、工程质量保修范围、质量保证期、质量保修金等进行了约定。2009年10月9日宣恩县建设局颁发编号为422825200908063001《建筑工程施工许可证》，确定腾仁雨等人修建的四兄大楼开工日期为2009年10月15日，竣工日期为2010年7月15日，建设规模3388平方米，合同价款1600000元。四兄大楼是一栋2单元7层楼房，腾仁雨占四兄大楼的1／6。工程开工后，因杨成太诉宣恩县国土资源局、腾仁云等人土地行政登记纠纷一案，宣恩县人民法院于2009年12月8日作出（2009）宣行初字第13号行政裁定，责令在诉讼期间，腾仁雨、腾仁云、谭世云、李文祥在宣恩县珠山镇建设路（原种畜场临路）正在修建的房屋停止施工。该案于2010年9月20日经二审审理终结。2011年7月27日童国年四兄大楼属于腾仁雨的房屋交付给腾仁雨。经结算，四兄大楼属于腾仁雨的房屋工程程价款共计270000元，腾仁雨已累计给童国年支付208100元。2012年4月28日腾仁雨给童国年出具欠条1份，记载：今欠童国年的房子建修款61900元，另还有纱窗、路、水管等完工，如没有完工，则从其中扣出，年底前还清，署名腾仁雨。2013年8月26日宣恩县住房和城乡建设局为四兄大楼颁发编号为S4228252009002的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。在本案诉讼期间，腾仁云向本院提起行政诉讼，腾仁雨等人作为第三人参加诉讼，本院于2015年2月6日作出（2014）鄂宣恩行初字第00019号行政判决，2015年6月25日湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2015）鄂恩施中行终字第00048号行政判决维持本院（2014）鄂宣恩行初字第00019号行政判决，上述判决对编号为S4228252009002《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》中关于腾仁雨的房屋工程竣工验收备案证明内容予以认定。在审理过程中，被告（反诉原告）腾仁雨未在人民法院指定的期限内提出房屋鉴定申请，

本院认为，本案的焦点在于实际施工人童国年以宣恩县建筑工程名义与腾仁雨等人签订的《住宅楼施工承包合同书》及附件是否有效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款的规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；故实际施工人童国年以宣恩县建筑工程公司名义与腾仁雨等人签订的《住宅楼施工承包合同书》及附件合同无效。腾仁雨在竣验收资料上签名确认并接受童国年交付的房屋占有使用至今，且已取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，腾仁雨虽在其出具的欠条上注明另还有纱窗、路、水管等完工，如没有完工，则从其中扣出。但在诉讼过程中，腾仁雨即不在举证期限内举证证实未完工的工程量及造价，亦不在人民法院指定的期间内申请鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。故童国年要求腾仁雨支付工程款的理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十七条、五十八条的规定，在合同无效的情况下，只有在合同中独立存在的有关解决争议的条款有效，其他条款自始无效，合同确认无效后，只能按照无效的规定处理，即返还原物、恢复原状、赔偿损失，违约金属于违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，故腾仁雨要求童国年支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。腾仁雨要求童国年履行住宅楼施工承包合同确定的义务，完成建设工程设计图纸和合同约定的各项内容；对本案涉诉房屋履行保修义务的诉讼请求不明确，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、限腾仁雨于本判决生效后10日内给童国年支付工程款61900元；

二、驳回腾仁雨的诉讼请求；

案件受理费1348元，反诉费675元，共计2023元，由腾仁雨承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：1704（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　苏学斌

人民陪审员　　冉启国

人民陪审员　　龚光荣

二〇一六年三月九日

书　记　员　　张云路