***、湖北五三建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省云梦县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂0923民初81号

原告：***，男，1955年12月21日出生，汉族，建筑业，住云梦县。

委托诉讼代理人：杨小峰，湖北瑞德律师事务所律师。

被告：湖北五三建设有限公司。住所地：荆门市东宝区白云大道101号，统一社会信用代码91420800764109997A。

法定代表人：周霞光，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：钟秋池，湖北维思德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗勇，湖北维思德律师事务所律师。

被告：湖北长江伟业房地产开发集团有限公司。住所地：武汉市武昌区武珞路聚豪华庭19层07号。

法定代表人：刘忠，公司董事长。

被告：中函建设集团有限公司。住所地：武汉市汉南区水洪新街。

法定代表人：唐金涛，公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李杭，女，该公司员工。

原告***与被告湖北五三建设有限公司（以下简称五三公司）、被告湖北长江伟业房地产开发集团有限公司（以下简称长江公司）、被告中函建设集团有限公司（以下简称中函公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨小峰，被告五三公司的委托诉讼代理人钟秋池、罗勇到庭参加诉讼，被告长江公司、被告中函公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。诉讼期间，本院依原告***的申请追加长江公司及中函公司为本案共同被告参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告共同支付原告工程款100万元及利息（以100万元为基数，按年利率4.75％从2018年2月8日起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。庭审期间，原告明确第一项诉请利息为：以100万元为基数，按年利率4.35％从2018年4月2日起计算至实际给付之日止。事实与理由：2013年2月27日，被告五三公司与云梦县东城区便民服务中心建设指挥部签订了承包合同,约定由五三公司总承包云梦县东城区便民服务中心工程项目。2015年9月8日，五三公司将自己承包的位于云梦县东城区××号楼室内精装修工程分包给***施工，双方约定了相关权利义务关系，但五三公司没有在合同上签字及盖章。2018年2月8日，原、被告对工程款进行结算，确定工程总造价为5084694.45元，该结算书经被告方审计及相关负责人签字认可。此后，被告支付部分工程款，剩余工程款100万元拒不支付，原告多次催要此款无获，故诉至法院，请求依法判处。

诉讼期间，原告***以涉案工程系长江公司及中函公司以借用五三公司资质的方式承接后再分包给原告，且长江公司及中函公司实际向原告给付了部分工程款，故申请追加长江公司及中函公司为本案共同被告并请求判令两公司共同承担偿还下欠原告工程款及利息。

被告五三公司辩称，1.原告与五三公司并未建立建设工程分包合同关系,原告所举证的《内部经营协议》并无五三公司签字盖章，合同不成立；2.原告没有与五三公司办理过工程结算，公司也没有支付过工程款，与原告办理过工程款结算的是中函公司，工程付款申请表上的签字人不是五三公司工作人员；3.原告所举证的结算书以及转款凭证不能证明原告与五三公司存在合同关系，根据合同法的规定以及最高院的相关案例确定的裁判规则，原告只能向建立了合同关系的当事人主张权利，原告主张五三公司给付工程款没有事实和法律依据，其要求五三公司与另两被告一起承担给付工程款的民事责任，不符合法律规定，请求驳回原告的该诉请。

被告长江公司辩称：长江公司未参与涉案工程的建设，也未与任何人签订任何协议承揽该涉案工程，与***不存在合同关系，***提供的一切转账记录，既不能证明是长江公司支付的工程款，更不能证明长江公司参与了该涉案工程，***要求长江公司支付工程款没有事实法律依据，请求驳回原告对长江公司的起诉。长江公司在诉讼期间未提供任何证据。

被告中函公司辩称理由与长江公司一致,其在诉讼期间也未提供任何证据。

原告***、被告五三公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告长江公司、中函公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃对上述证据质证的权利。对原告提交的证据一，五三公司质证认为，该证据是复印件，不是原件，证明目的也不认可：1.工程结算书及内部经营承包协议都没有被告工作人员的签名或盖章，不能证明双方成立的分包合同关系，也不能证明双方办理过工程结算；2.结算书上均为中函公司人员签名，原告应向中函公司主张工程款。对证据二，五三公司对该证据的三性及证明目的均不认可，认为该证据上没有五三公司任何签章，公司没有就该工程款项予以确认过。对证据三，五三公司质证认为交易付款账户均不是五三公司银行账户，公司从未向原告支付过工程款，该份证据与五三公司无关。五三公司对原告提交的证据四、证据五及补充提交银行转账凭证的真实性无异议，***对五三公司提交建设工程承包协议无异议，本院均予以采信。

对原、被告有争议的证据，本院认定如下：

1、对原告提交的证据一中的内部经营协议，因该协议上没有发包方五三公司签字盖章，且五三公司并不认可签订该协议，故该证据不能证明原告与五三公司成立合同关系，本院对其不予采信；证据一中的工程结算书，中函公司认可结算书中签字的中函公司副总经理王修检及总经理高华曾负责涉案项目，且该证据与本案付款申请表、银行转账明细等证据相印证，本院予以采信。

2、对原告提交的证据二工程付款申请表，五三公司认为与己无关不予认可，因中函公司及长江公司均未派员出庭，故庭后本院将该申请表用微信方式传给中函公司代理人李杭，但其一直未代表中函公司发表明确肯定或否定意见。本院认为，该付款申请表与工程结算表内容相印证，且中函公司及长江公司均未予以否认，依《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，本院对该证据予以采信。

3、对原告提交的证据三银行转账明细，五三公司认为与己无关不予认可，本院认为该转账明细来源于银行，并加盖有银行业务公章，本院予以采信。

依据上述有效证据及当事人当庭陈述，本院对双方有争议的事实认定如下：

关于本案涉案装饰装修工程是否系中函公司及长江公司共同发包给原告***承建的相关事实。原告***诉讼中主张中函公司及长江公司虽未与其签订书面合同，但双方系口头达成协议后原告即开始实际施工。工程完工后,双方于2018年2月8日签订了工程结算书,载明总承包单位为五三公司，内部承包人***；确定云梦县便民服务中心1#、2#楼装饰工程结算造价为5084694.45元；长江公司工程核算部工作人员袁川、孙爱军及公司项目负责人李幕雄，中函公司时任副总经理王修检、总经理高华均在结算书上签字。同月13日，原告提交的涉案工程付款申请表中载明扣除管理费、税金后结算价为5084694.45元(已付款150万元)，本次暂扣100万元，支付258万元，长江公司项目负责人李幕雄批示同意按258.4694万元支付，余款于4月1日前支付。此后，原告***认可长江公司及中函公司通过银行转款共计付款4084698.45元（其中中函公司于2017年1月24日以银行转款方式向原告付款50万元，其它款项在扣减税费后由长江公司给付），余款100万元一直未付。原告庭审提交了工程结算书、工程付款表、银行转账明细凭证等证据予以证明上述事实；五三公司提供了与长江公司签订的承包协议，证明涉案工程实为长江公司挂靠五三公司承建。本院认为，五三公司、长江公司及中函公司答辩中均未否认涉案装饰工程系***实际承建施工及下欠工程款100万元的事实，长江公司及中函公司（经本院（2020）鄂0923民初2025号民事判决书认定存在一定的关联性）均辩称其未参与涉案工程的建设，也未与任何人签订协议承揽该涉案工程，与***不存在合同关系，***提供的银行转账记录，既不能证明是两公司支付的工程款，更不能证明两公司参与了该涉案工程等理由，明显与工程结算书、工程付款表、银行转账明细、承包协议等有效证据相矛盾，且两公司无正当理由拒不到庭进行抗辩和说明，应由其承担相应的法律后果。其次，中函公司诉讼代理人李杭在庭前接受本院询问时认可工程结算书中签字的中函公司副总经理王修检及总经理高华曾是原项目负责人员，且本院在询问时明确要求中函公司在答辩意见明显与本案证据不符的情形下，在一个星期内回复说明涉案工程是否系其与长江公司共同分包给原告施工，与长江公司是什么关系及为何向原告付款等事实，但中函公司在规定的时间未向本院回复说明上述事实，依照《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”规定，本院认定原告***主张的对两公司不利的涉案装饰装修工程系中函公司及长江公司共同发包给原告承建及下欠工程款100万元等事实成立。

另查明，2013年1月16日，五三公司与长江公司签订了一份建设工程承包协议，约定根据五三公司与云梦县东城区便民服务中心建设指挥部签订的《云梦县便民服务中心项目第一期工程BT项目投资建设合同》及相关补充协议，五三公司取得了云梦县便民服务中心项目第一期工程及附加工程施工承包权，经长江公司申请，五三公司决定交由长江公司实际施工承包；承包内容及范围即为五三公司与建设方签订的《项目投资建设合同》及相关补充协议；承包方式为长江公司包工包料、独立核算、自负盈亏，严格遵守五三公司的管理制度并无条件接受监督、检查、管理；长江公司按审计后工程结算总价1％上缴管理费，涉案工程营业税、企业所得税、各种规费由五三公司按政府的相关标准代扣代缴等。合同签订后，五三公司于同年2月27日与云梦县东城区便民服务中心建设指挥部签订了一份建设工程施工合同，约定五三公司承建云梦县便民服务中心项目第一期工程，工程规模为总建筑面积为53886平方米，工程承包范围为土建、安装、粗装饰工程，工期为240天等。此后，中函公司及长江公司于2015年9月8日将云梦县便民服务中心1#、2#楼装饰装修工程以五三公司名义分包（以内部承包的方式）给原告***实际施工，但五三公司并未在该协议上签字或盖章。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。中函公司及长江公司以挂靠方式将其承建的涉案装饰装修工程分包给***承建，双方虽未签订书面合同，但***依双方口头协议完成涉案工程施工并进行了结算，故依《合同法》第三十六条规定，中函公司、长江公司与***形成的建设工程分包合同成立。关于涉案分包合同是否有效的问题。依《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。再依《合同法》第二百七十二条三款“禁止承包人将工程分包不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的施工合同无效。故中函公司及长江公司将其承接的涉案装饰装修工程分包给没有建筑装修资质的个人原告***承建，双方形成的建设工程分包合同应认定无效。长江公司及中函公司均辩称其未参与涉案工程的建设，也未与任何人签订协议承揽该涉案工程，与***不存在合同关系，***提供的银行转账记录，既不能证明是两公司支付的工程款，更不能证明两公司参与了该涉案工程等理由，因两公司无正当理由拒不到庭进行抗辩和说明，且该理由明显与涉案工程结算书、工程付款表、银行转账明细、承包协议等有效证据相矛盾，中函公司诉讼代理人李杭在庭前接受本院询问时也明确答复在一个星期内向本院回复说明涉案相关事实，但其在规定的时间未向本院回复，故本院对中函公司及长江公司辩称理由不予采纳，并依照民事诉讼证据的司法解释规定推定***主张对中函公司及长江公司不利的案件事实成立。

关于***主张的工程款及利息应否支持的问题。本案案涉工程已经施工建设完毕，双方签订了工程结算书且云梦县便民服务中心1#、2#楼工程（含装饰装修工程）早已竣工验收合格并交付使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故本案实际施工人***有权依据结算合同约定主张中函公司及长江公司共同支付下欠工程款100万元。关于***主张工程价款利息的问题，原、被告签订的合同虽为无效，但工程款利息属法定孳息，与工程款具有附属性，无论合同是否有效，只要工程验收合格，均应按《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的原则处理。原、被告对欠付工程款利息计付标准没有约定，***有权要求被告中函公司及长江公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35％标准并按付款申请表约定应当支付工程款之日（2018年4月2日）起计息。

关于五三公司应否承担民事责任的问题。依《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故借用建筑施工企业资质危害了国家行政许可制度，扰乱了建筑市场秩序，最终将危及建筑工程质量安全，应依法予以禁止。本案中，中函公司及长江公司借用五三公司资质承揽工程后将涉案装修工程以五三公司名义分包给***，因五三公司未在承包合同上签字或盖章而致使书面合同未成立，其后，在双方签订的工程结算书上明确载明总承包单位为五三公司，内部承包人为***，故中函公司及长江公司一直以五三公司名义将涉案装修工程分包并履行合同，致使***对五三公司产生合理信赖，其向本院开始起诉时也仅列五三公司为被告。其次，依据五三公司与长江公司签订的承包合同（实为挂靠合同）第五条规定，长江公司向五三公司按工程总价款1％上缴管理费，故五三公司依据挂靠行为获取了相应的利益。最后，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。该规定是挂靠人和被挂靠人在实体上承担连带责任而在程序上对当事人诉讼主体地位所作的制度安排，反映了挂靠人和被挂靠人因挂靠形式违法而在实体上通常是承担连带责任。综上，五三公司作为被挂靠人理应对挂靠人中函公司及长江公司以挂靠形式从事民事活动后果承担连带责任。

综上所述，***要求被告中函公司、长江公司共同支付下欠工程款100万元及利息（按年利率4.35％标准从2018年4月2日起计算至付清之日止）的诉请，于法有据，本院依法予以支持；***主张五三公司对上述工程款本息承担连带清偿责任，有事实法律依据，本院应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款五项、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条之规定，判决如下：

一、被告湖北长江伟业房地产开发集团有限公司、被告中函建设集团有限公司限于本判决生效后十日内共同支付原告***工程款100万元及利息（以100万元为基数，按年利率4.35％标准从2018年4月2日起计算至付清之日止）；

二、被告湖北五三建设有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费14976元，由被告湖北长江伟业房地产开发集团有限公司、被告中函建设集团有限公司、被告湖北五三建设有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。

审　判　长　　王　斌

人民陪审员　　栾云兵

人民陪审员　　李凤堂

二〇二一年八月十七日

书　记　员　　景艳秋