***、***等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民终1526号

上诉人（原审被告）：***，男，1961年11月17日出生，汉族，住荆门市东宝区。

委托诉讼代理人：邓承斌，男，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月3日出生，汉族，住沙洋县。

委托诉讼代理人：李华，湖北新天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李斌，湖北新天律师事务所律师。

原审第三人：湖北五三建设有限公司，住所地荆门市东宝区白云大道101号，统一社会信用代码91420800764109997A。

法定代表人：周霞光，总经理。

委托诉讼代理人：韩玉林，女，1989年11月6日出生，汉族，住荆门市东宝区，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***，原审第三人湖北五三建设有限公司（以下简称五三公司）合伙合同纠纷一案。不服湖北省荆门市东宝区人民法院(2021)鄂0802民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月9日进行了询问。上诉人***及其委托诉讼代理人邓承斌，被上诉人***及其委托诉讼代理人李斌，原审第三人五三公司的委托诉讼代理人韩玉林到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。

***上诉请求:1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或者改判***退还超领的合伙款项547000元；2.本案诉讼费用由***承担。

事实和理由:1.原判认定事实不清。双方因共同承接工程而形成合伙关系，合伙之初签订了《股东协议》，实为合伙协议，***对合伙实际出资4248782元，***实际出资1810000元。合伙工程完工后，双方在暂不考虑前期领款的情形下，于2018年6月20日协商达成预估结算协议，确认***投入资金为2203960元，***同意退还。2020年3月26日，双方商谈重新结算，此时***只要求退还投资款1810000元，即是对2018年6月20日的预估结算协议进行了变更。据五三公司出具的付款明细显示，***实际超领547000元，故五三公司账面上剩余的1540897.95元与***无关。一审法院未对相关证据进行严格审查及形成有效证据链，而是孤立地依据结算协议认定***尚有投资款未退回，是错误的。2.原判适用法律错误。本案系合伙合同纠纷，不仅要适用《中华人民共和国民法通则》及司法解释的规定，也要适用《中华人民共和国合同法》及司法解释的规定，一审仅适用民法通则及司法解释的规定不当。3.***在五三公司虚构事实领取款项1282000元，侵害了***的利益，***应退还547000元。

***辩称，1.一审认定事实清楚。双方于2018年6月20日签订的协议书实为***的退伙协议，***只要求退回其投资款2203960元，***也同意全部退还，因此，双方对合伙项目是否结算并不影响协议履行。双方合伙的工程项目是盈利的，***称工程亏损897884.05元，没有证据证明。***主张2020年3月26日，双方对前述退伙协议协商变更，***对此不予认可，双方未就变更达成补充协议。2.原判适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定正确。综上，***的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

五三公司述称，对***与***之间达成的协议不清楚，不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***与***就合伙的工程项目进行清算；2.确认在五三公司账户内的未结工程款1540897.95元（暂定）属于***应该分配所得的款项；3.判令***返还多拿的利润767469.53元（暂定）。

一审法院认定，2014年10月15日，***、***签订《股东协议》，约定：***和***合伙承接五三公司的沙洋县G348国道城区段改线工程（工业七路）四标段工程，双方投资各占50%，总投资800万元至1000万元左右，最后以投资比例分红。

2018年6月20日，***、***经结算，制定了决算表，并签订《协议书》，约定：1.双方在合伙期间，还有未收回的工程款679.10万元，该款中包含沙洋劳务工资押金、五三公司未付结余款、五三公司安全押金、五三公司超收管理费及发包方未付的工程款（详见附表一）；该款由发包方沙洋县交通局将工程款支付至工程承包方五三公司后，再由***、***双方确认债务，交由五三公司直接支付至债务(权)人。2.经双方确认的债务有416.67万元（详见附表二）。在本协议签订之后，若因该工程而再产生的其他债务，***不承担。3.***在合伙期间共计投资220.396万元（详见附表三），***自愿全额退还给***；具体支付方式为：在五三公司收到沙洋交通局支付的工程款同时支付至***。4.经双方结算后，该工程还有收益42.0366万元，该收益归***所有，***不再参与分配。

附表三确认***转给***的投资款为211万元（171万元+10万元+30万元），***支付的工程款为84.7443万元，五三公司支付给***的款项为75.35万元，前两项相加，减去第三项，确认***投资总金额为220.3943万元（211万元+84.7443万元-75.35万元）。

涉案工程于2019年4月30日经过编审单位审定工程价款为16721414.95元。发包方已将全部工程价款16721414.95元支付给五三公司，扣除五三公司已经支付的款项以及应该收取的款项，五三公司账户中剩余涉案项目工程款为1540897.95元。

2019年6月4日，***、***共同出具《证明》，载：“***工程款壹佰捌拾壹万元整（由五三公司支付）”，***在证明上写明“同意支付。”

一审法院认为，关于本案的法律适用问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

本案中，2014年10月15日，***、***签订《股东协议》，约定：***和***合伙承接五三公司的沙洋县G348国道城区段改线工程（工业七路）四标段工程，双方投资各占50%，总投资800万元至1000万元左右，最后以投资比例分红。该协议名为股东协议，实际上二人并未成立公司进行经营，故二人属于个人合伙。该协议系双方真实意思表示，协议依法成立并生效，双方均应按照约定履行义务。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。”本案中，2018年6月20日，***、***经结算，制定了决算表，并签订《协议书》，约定***在合伙期间共计投资220.396万元，***自愿全额退还；具体支付方式为：在五三公司收到沙洋交通局支付的工程款同时支付至***。因双方已对合伙进行清算，故对***要求与***就合伙的工程项目进行清算的诉请不予支持。

对***的第2项诉请，***认为《协议书》约定***应该返还***投资款2203943元。后***从五三公司领款500000元，因涉诉被东宝法院扣划执行款651670元，因此在五三公司账户中还有1052273元属于***应得的款项。***认为《协议书》实际就是返还***投资款的协议，并不是说此后***还应当支付***220余万元。一审认为，虽然《协议书》约定的是全额退还***投资款，但实际上该投资款的金额是双方已经经过结算的，以***对工程项目的总支出减去***在2018年6月20日前已经领取的款项，故不能以2203943元再减去2018年6月20日之前***已经领取的款项，一审对***的该答辩意见不予采纳。

***还认为《协议书》第3条确定的是***合伙期间投入的资金及付款方式、付款时间，即五三公司收到工程款后由***支付给***，并不是说五三公司的款项中有一笔是***的。一审认为，《协议书》约定“在五三公司收到沙洋交通局支付的工程款同时支付至乙方（***）”，约定的是“同时”，即五三公司一收到款项就支付给***，并未约定五三公司支付给***以后，再由***支付给***，且***在2019年6月4日出具的《证明》也同意由五三公司支付***的款项，故确认在五三公司账户内未由***、***领取的涉案项目工程款中有1052273元属于***应该分配的款项。

对于***的第3项诉请。***主张根据《***与***合作承接沙洋县G38国道工业七路四标决算表》第12页，***超拿工程款112.422万元，该笔款项应该认定为合伙利润，再加上《协议书》中确认涉案工程还有收益42.0366万元，合计152.458万元，如果按照双方合伙协议均分利润，则双方各自可领取利润76.229万元，因***在《协议书》中放弃了42.0366万元，因此***还应获得***超拿工程款中的34.1927万元。一审认为，***在庭审中认可《协议书》是依据《***与***合作承接沙洋县G38国道工业七路四标决算表》作出的，即在双方确认***超拿工程款112.422万元的情况下，***仍然签署《协议书》，同意由***退还220.396万元，并不再参与分配利润，故应该以《协议书》的约定为准，***不能再分配合伙的其他款项，对***的该诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认在湖北五三建设有限公司账户内的关于沙洋G348国道项目（工业七路）四标段的1540897.95元工程款中有1052273元属于***应该分配所得的款项；二、驳回***的其他诉讼请求。预收案件受理费25267元，应收17347元，由***负担4254元，***负担13093元。

二审中，***补充提交以下证据（接一审证据序号）：

B5、录音光盘及文字整理材料各2份，拟证明2020年3月26日，***、***、陈锐明、张克强、王燕峰在一起的谈话录音；2018年7月29日、2018年9月29日、2020年3月18日，***与王燕峰的通话录音，***在前述谈话和通话中均表示只要求***退还其投入本金1810000元即可，其他合伙亏损与其无关。

***质证称，该组证据不属于二审中的新证据，对其证明目的不予认可，2020年3月26日，***在受邀与***闲聊的整个谈话中并未确认对2018年6月20日的协议书进行变更，其证明主张不能成立，该证据与本案无关。

五三公司称对上述录音内容不清楚，不发表意见。

经审查，该录音证据中被录音人的身份均无法核实，其内容的真实性及完整性无法确认，据***整理的文字内容，***虽认可与***等人于2020年3月26日曾进行过商谈，但谈话内容并未反映双方达成了新的结算协议，其证明主张不能成立，故对此不予采信。

二审查明，原判认定的事实属实。

本院认为，本案二审争议为，双方2018年6月20日签订的协议书是否为最终散伙结算协议。

***主张，2018年6月20日签订的协议书是预估结算协议，双方于2020年3月26日重新协商，对该协议书进行了变更，应依变更后的协议履行。***对此不予认可，称双方在2020年3月26日未达成新的协议，2018年6月20日的协议书即为双方最终的散伙结算协议。

案涉《协议书》第一部分载明：合伙工程已经完工，双方对合伙期间产生的收益、债权债务分担等事宜进行协商，为明确各自的责任和义务，共同制定该协议，实为双方对散伙达成的结算协议。***主张该协议为预估结算协议，并无证据证明，不能成立。况且,***一、二审提交的通话录音证据均不能证明其与***于2020年3月26日达成了新的结算协议，***亦不认可，***也未提交其他证据证明双方达成了新的补充协议。因此，***主张2018年6月20日的协议书不是双方达成的最终散伙协议，没有事实依据，本院不予采纳。

该《协议书》是双方对2018年6月20日之前的账目进行结算后达成的协议，双方对之前的收支进行决算，并签字确认。***上诉称存在***在此之前领款未算账的情形，显然与双方已签字确认的决算表不符，该主张不能成立。协议签订后，***实际领款500000元和651670元，而双方结算应退还***的投入款为2203943元，据此，***尚有1052273元合伙投资款未退回。***上诉称将***的投入款2203943元已全部退还，并无证据证明，该主张亦不能成立。***另称已与***达成新的结算协议，***仅要求退还合伙投资款1810000元，其也未举证证明，***亦不认可，故对该主张难以支持。因此，一审确认***尚有合伙投资款1052273元未退回，并无不当，予以维持。

综上，***的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13093元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　俊

审 判 员　　王小云

审 判 员　　马晶晶

二〇二二年一月十四日

法官助理　　孙亚芬

书 记 员　　肖　洋