***、***等合伙协议纠纷民事一审民事判决书

湖北省荆门市东宝区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鄂0802民初152号

原告：***，男，生于1964年1月3日，汉族，住湖北省沙洋县。

委托诉讼代理人：李华，湖北新天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李斌，湖北新天律师事务所律师。

被告：***，男，生于1961年11月17日，汉族，住荆门市东宝区。

委托诉讼代理人：刘城，荆门市东宝区景东法律服务所法律工作者。

第三人：湖北五三建设有限公司，住所地荆门市东宝区白云大道**，统一社会信用代码91420800764109997A。

法定代表人：周霞光，总经理。

委托诉讼代理人：韩玉林，女，生于1989年11月6日，汉族，住荆门市东宝区，系该公司员工。

原告***与被告***、第三人湖北五三建设有限公司（以下简称“五三公司”）合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用普通程序于2021年7月12日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李斌、被告***及其委托诉讼代理人刘城、第三人的委托诉讼代理人韩玉林到庭参加诉讼。本案调解期间1个月及新冠肺炎疫情期间1个月不计入审限。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令***与***就合伙的工程项目进行清算；2.确认在五三公司账户内的未结工程款1540897.95元（暂定）属于***应该分配所得的款项；3.判令***返还多拿的利润767469.53元（暂定）。事实和理由：2014年10月15日，***、***签订《股东协议》，约定二人通过内部承包的方式承接五三公司的沙洋县G348国道城区段改线工程（工业七路）四标段（以下简称“改线工程”）。工程施工初期，***投资181万元，并与***借款93.40万元，均交由***支配，用于工程建设使用。2017年改线工程施工结束，2019年完成竣工验收。2019年4月30日，经建设单位沙洋县交通运输局与五三公司编审确认工程价款为16721414.95元。经***自行核算，***从五三公司领取工程款2068392元，借得投资款934000元，接受***投资款1810000元，合计4812392元。***实际工程开支2924782元，实际占有1887610元。***从五三公司领取工程款2133970元，实际工程开支978197元，实际占有1155773元。但***应该收回投资款1810000元，故***还应收回投资本金654227元。改线工程获得收益为2240280.95元，依据《股东协议》，收益由双方平分，即每人1120140.48元。现***实际占有1887610元，多拿利润767469.53元。***还应收回的投资本金加上收益，合计1774367.47元。故目前五三公司账户中剩余的1540897.95元全部属于***应该分得的款项。庭审中，原告补充事实和理由：2018年6月20日双方进行了阶段性结算并达成了协议，***应该返还***投资款2203960元。随后***从五三公司领款500000元，因涉诉被东宝法院扣划执行款651670元，因此在五三公司账户中还有1052273元属于***应得的款项。相应的，***将第2项诉请的金额变更为1052273元，第3项诉请的金额变为341927元。

被告***辩称，1.***所诉不实，双方曾在2018年6月20日进行了结算，原告的第1项诉请不能成立。2.双方在2018年6月20日的《协议书》实际就是返还***投资款的协议，并不是说此后***还应当支付***220余万元。通过《协议书》第3条确定的是***合伙期间投入的资金及付款方式、付款时间，并不是说五三公司的款项中有一笔是***的，《协议书》中约定的支付方式是五三公司收到款后由***支付给***，***的第2项诉请不能成立。2.依据《***与***合作承接沙洋县G38国道工业七路四标决算表》，***总投入220余万元，实际领款2133970元，***款项已经领完，其第3项诉请也不能成立。

第三人五三公司未发表意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的事实，***提交以下证据：

A1、《股东协议》、《补充协议》，证明：***、***合伙承接沙洋县G348国道城区段改线工程，双方投资各占50%，按投资比例分红；

A2、《***与***合作承接沙洋县G38国道工业七路四标决算表》（共12页），证明：***、***在项目尚未完工时对工程进行了阶段性决算。截止2018年6月20日，合伙项目未结工程款679.1万元，下欠工程款416.67万元，***在工程施工中垫付84.7443万元，***超拿工程款110.422万元，工程实际结余42.0366万元；

A3、《协议书》及附表一、附表二、附表三，证明：***、***于2018年6月20日就工程利润分配重新达成协议，由***在五三公司未结工程款中，退还***剩余投资款220.394万元，***不再参与结余的42.0366万元利润的分配；

A4、建设工程造价编审确认表（复印件），证明：沙洋县G348国道改线工程四标的工程造价为16721414.95元，比决算时审减251425.67元；

A5、沙洋县G348国道项目（工业七路）工程四标付款流水（打印件），证明：截止2020年1月23日，五三公司共收到沙洋县交通运输局支付的工程款16721414.95元；五三公司账户中剩余项目工程款为1540897.95元；

A6、银行转账记录一组（复印件），证明：在2015年7月26日以前***向***账户付款金额为118万元，超过了101万元，因此，***所称的70万元包含在101万元的条据中不符合逻辑；

A7、2019年6月4日的证明一份（复印件），证明：***同意***的工程款181万元由五三公司支付；

Ａ8、证人陈某的当庭证言，证明：***投资的181万元分成70万元、101万元、10万元的原因。

***提交以下证据：

B1、《协议书》及附表三，证明：***、***曾在2018年6月20日进行了决算，该协议实质上是***返还***投资款的协议，而不是对利润重新分配的协议，双方确认了***实际投入220余万元；

B2、***、***于2019年1月28日共同签订的《证明（说明）》，证明：双方合伙工程的账目需经工程审计出报告后再办理最终结算，所以2018年6月20日的《协议书》中确定的金额不生效；

Ｂ3、证人王某的当庭证言，证明：2019年1月28日《证明（说明）》的由来；

B4、银行交易流水4份，证明：除***认可的款项外，***还向***转账21.5万元，其中，2016年2月28日支付100000元，2016年9月8日支付3000元，2016年9月9日2000元，2016年12月4日支付50000元，2017年3月22日支付60000元。

五三公司未提交证据。

经庭审质证，***对A1无异议；对A2真实性无异议，证明目的有异议，双方结算的基础是***要求返还投资款，并没有计算***超拿工程款；对A3真实性无异议，证明目的有异议，双方签署《协议书》的意思表示是***要求返还投资款，而不是对合伙利润重新分配；对A4真实性无异议，但与本案无关；对A5真实性无异议，具体金额应以双方2018年6月20日的《协议书》为准；对A6真实性无异议，证明目的有异议，不能证明118万元不包含70万元；对A7真实性无异议，这份证明的出具时间在双方签订《协议书》之后，应当以181万元作为***应该领取的工程款，而不是《协议书》中220余万元的金额；对A8有异议，证人与***存在亲属关系，证明内容不实，***总共只收到***的投资款111万元，证人借给***的70万元是支付给***的，***只是证明人。

五三公司对A1、A2、A3、A6、A7认为与其无关；对A4、A5、A8无异议。

***对B1无异议，证明目的有异议，应以***的证明目的为准；对B2中“已超领”之前内容的真实性无异议，对“已超领”之后内容的真实性有异议，“已超领”后的标点符号明显是从句号改为逗号的，逗号后的内容是后来添加的，字体大小与前面不相同；杜伟的工程款超领就要导致***的全部账目重新计算，不符合逻辑，即使是重新计算也应当是对杜伟超领部分进行重新计算。对证明目的有异议，该份说明的前提是要结算杜伟在该工程中的工程款，***称杜伟的工程款已经超拿，而***也曾向杜伟支付过工程款，所以对于杜伟的工程款无法进行计算，才有了该份说明。而且该份说明和2018年6月20日的协议并无关系，在2018年6月20日的协议中***本来已经放弃了工程的盈余，只要求***退还投资款，该工程是否进行重新计算不影响***的投资款数额；对B3三性均不予认可，因为在2019年1月28日签订说明时证人并不在场；对B4中1份原件的真实性认可，3份复印件的真实性、合法性、关联性均不认可。首先***不能证明转账是支付给***的投资款，与本案无关。其次五笔转账都发生在2018年6月20日前，在2018年6月20日双方对此前的合伙账目进行了清算，因此应该以当日的清算结果为基准。

五三公司对B1、B2、B3、B4均不清楚。

对上述有异议的证据，本院经审核认为，因各方当事人对Ａ1——Ａ7的真实性无异议，本院确认其真实性。Ａ8因证人系***亲属，且证人证明目的与本案争议焦点关联性不大，本院不予采信。Ｂ1和Ａ3内容一致，本院确认其真实性。对Ｂ1的证明目的，虽然协议书载明“乙方（***）在合伙期间共计投资贰佰贰拾万零叁仟玖佰肆拾元（220.396万元）（详见附表三）”，但从附表三可以看出，220.3943万元是***转给***的投资款211万元加上***支付工地工程款84.7443万元再减去五三公司付给***的款项而得出的，也就是该款项是经过结算后的款项，而不是***最初转给***的投资款，不能以220.3943万元为基数扣除***所有已经领取的款项，本院对Ｂ1的证明目的不予采信。Ｂ2《证明（说明）》中“已超领”后的标点符号存在从句号涂改为逗号的痕迹，且“已超领”后面的字体大小、字迹颜色以及与前一行的间距大小明显不同，并考虑到***最初提交证据时并未提交该证据，后来才提交，且Ｂ3证人王某庭审中陈述Ｂ2系仅就杜伟超领的部分重新算账，本院认为“已超领”后的内容系后来***自行添加的可能性较大。再考虑工程审计出报告后并不会影响***的投资金额，在《协议书》约定***收回合伙投资款且不参与工程剩余收益分配的情况下，工程审计出报告对《协议书》中关于***的退款金额不会有任何影响。故本院对Ｂ2不予采信。相应的，对为了证明Ｂ2由来的Ｂ3不予采信。对Ｂ4，因五笔交易均发生在2018年6月20日之前，***未举证证明上述交易系2018年6月20日《协议书》之外未结算的部分，本院对其不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年10月15日，***、***签订《股东协议》，约定：***和***合伙承接五三公司的沙洋县G348国道城区段改线工程（工业七路）四标段工程，双方投资各占50%，总投资800万元至1000万元左右，最后以投资比例分红。

2018年6月20日，***、***经结算，制定了决算表，并签订《协议书》，约定：1.双方在合伙期间，还有未收回的工程款679.10万元，该款中包含沙洋劳务工资押金、五三公司未付结余款、五三公司安全押金、五三公司超收管理费及发包方未付的工程款（详见附表一）；该款由发包方沙洋县交通局将工程款支付至工程承包方五三公司后，再由***、***双方确认债务，交由五三公司直接支付至债权人。2.经双方确认的债务有416.67万元（详见附表二）。在本协议签订之后，若因该工程而再产生的其他债务，***不承担。3.***在合伙期间共计投资220.396万元（详见附表三），***自愿全额退还给***；具体支付方式为：在五三公司收到沙洋交通局支付的工程款同时支付至***。4.经双方结算后，该工程还有收益42.0366万元，该收益归***所有，***不再参与分配。

附表三确认***转给***的投资款为211万元（171万元+10万元+30万元），***支付的工程款为84.7443万元，五三公司支付给***的款项为75.35万元，前两项相加，减去第三项，确认***投资总金额为220.3943万元（211万元+84.7443万元-75.35万元）。

涉案工程于2019年4月30日经过编审单位审定工程价款为16721414.95元。发包方已将全部工程价款16721414.95元支付给五三公司，扣除五三公司已经支付的款项以及应该收取的款项，五三公司账户中剩余涉案项目工程款为1540897.95元。

2019年6月4日，***、***共同出具《证明》，载：“***工程款壹佰捌拾壹万元整（由五三公司支付）”，***在证明上写明“同意支付。”

本院认为，关于本案的法律适用问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

本案中，2014年10月15日，***、***签订《股东协议》，约定：***和***合伙承接五三公司的沙洋县G348国道城区段改线工程（工业七路）四标段工程，双方投资各占50%，总投资800万元至1000万元左右，最后以投资比例分红。该协议名为股东协议，实际上二人并未成立公司进行经营，故二人属于个人合伙。该协议系双方真实意思表示，协议依法成立并生效，双方均应按照约定履行义务。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。”本案中，2018年6月20日，***、***经结算，制定了决算表，并签订《协议书》，约定***在合伙期间共计投资220.396万元，***自愿全额退还；具体支付方式为：在五三公司收到沙洋交通局支付的工程款同时支付至***。因双方已对合伙进行清算，故本院对***要求与***就合伙的工程项目进行清算的诉请不予支持。

对***的第2项诉请，***认为《协议书》约定***应该返还***投资款2203943元。后***从五三公司领款500000元，因涉诉被东宝法院扣划执行款651670元，因此在五三公司账户中还有1052273元属于***应得的款项。***认为《协议书》实际就是返还***投资款的协议，并不是说此后***还应当支付***220余万元。本院认为，虽然《协议书》约定的是全额退还***投资款，但实际上该投资款的金额是双方已经经过结算的，以***对工程项目的总支出减去***在2018年6月20日前已经领取的款项，故不能以2203943元再减去2018年6月20日之前***已经领取的款项，本院对***的该答辩意见不予采纳。

***还认为《协议书》第3条确定的是***合伙期间投入的资金及付款方式、付款时间，即五三公司收到工程款后由***支付给***，并不是说五三公司的款项中有一笔是***的。本院认为，《协议书》约定“在五三公司收到沙洋交通局支付的工程款同时支付至乙方（***）”，约定的是“同时”，即五三公司一收到款项就支付给***，并未约定五三公司支付给***以后，再由***支付给***，且***在2019年6月4日出具的《证明》也同意由五三公司支付***的款项，故本院确认在五三公司账户内未由***、***领取的涉案项目工程款中有1052273元属于***应该分配的款项。

对于***的第3项诉请。***主张根据《***与***合作承接沙洋县G38国道工业七路四标决算表》第12页，***超拿工程款112.422万元，该笔款项应该认定为合伙利润，再加上《协议书》中确认涉案工程还有收益42.0366万元，合计152.458万元，如果按照双方合伙协议均分利润，则双方各自可领取利润76.229万元，因***在《协议书》中放弃了42.0366万元，因此***还应获得***超拿工程款中的34.1927万元。本院认为，***在庭审中认可《协议书》是依据《***与***合作承接沙洋县G38国道工业七路四标决算表》作出的，即在双方确认***超拿工程款112.422万元的情况下，***仍然签署《协议书》，同意由***退还220.396万元，并不再参与分配利润，故应该以《协议书》的约定为准，***不能再分配合伙的其他款项，本院对***的该诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、确认在湖北五三建设有限公司账户内的关于沙洋G348国道项目（工业七路）四标段的1540897.95元工程款中有1052273元属于原告***应该分配所得的款项；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

预收案件受理费25267元，应收17347元，由原告***负担4254元，被***负担13093元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审　判　长　　吴瑶琼

人民陪审员　　胡文玮

人民陪审员　　喻卫东

二〇二一年九月十日

书　记　员　　刘　玲