**、湖北五三建设有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省荆门市东宝区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂0802民初638号

原告：**，男，生于1980年11月13日，汉族，住湖北省沙洋县。

委托诉讼代理人：谢菊芳，荆门市法律援助中心指派援助律师。

被告：湖北五三建设有限公司，住所地荆门市东宝区白云大道**，统一社会性用代码91420800764109997A。

法定代表人：周霞光，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴梅，女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：吴茂堂，湖北维思德（荆门）律师事务所律师。

原告**与被告湖北五三建设有限公司（以下简称五三公司）、钟祥市水利和湖泊局承揽合同纠纷一案，本院于2021年3月10日立案后，依法适用简易程序于2021年4月22日公开开庭进行审理。**当庭撤回对被告钟祥市水利和湖泊局的起诉，本院予以准许。五三公司向本院申请追加刘先华为共同被告参加诉讼，原告**不同意追加，本院未予准许。原告**及其委托诉讼代理人谢菊芳、被告五三公司委托诉讼代理人吴梅、吴茂堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉请：判令被告五三公司支付拖欠的拖土费139400元，并自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率逾期罚息标准支付资金占用利息至清偿之日止，承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年，钟祥市水利和湖泊局将钟祥市发包给五三公司，2014年3月4日，五三公司就上述工程发布组建项目部通知，并公示了项目管理班子人员配备情况，刘先华为该项目副经理。同年，原告经人介绍认识刘先华，并承接了该工程拖土项目，口头约定工程款按车及运行距离远近按日结算。2014年1月，原告安排6辆车在工地拖土，并提出按日结算不方便，要求按星期或按月结算，两个月后，原告完成全部工程，二被告却未按时支付工程款。2015年3月20日，原、被告对工程进行了结算，被告向原告出具欠付139400元工程款证明一份，口头承诺4月底付清，到期被告未兑现承诺，2019年4月30日，被告又向原告出具欠条一份，但至今分文未付，原告遂诉至本院。

被告五三公司辩称，与原告不成立承揽合同关系，其未与原告进行工程款结算，也未向原告出具证明或欠条。刘先华不是其公司员工，其向原告出具证明或欠条，是其个人行为，五三公司未向其授权，原告与刘先华建立承揽合同关系，其应向刘先华主张权利。刘先华向原告出具拖土款欠条，是恶意串通虚构金额，139400元拖土款无结算依据。原告主张资金占用利息无法律依据。应驳回原告诉请。

原告**围绕其诉讼请求向本院提交了Ａ1关于成立钟祥市项目部的通知，刘先华出具的证明和欠条各一份，Ａ2（2016）鄂0881民初2280号民事判决书一份。五三公司对Ａ1通知无异议，对证明和欠条真实性有异议，认为刘先华未出庭，2019年4月30日其出具欠条时已离开项目部。对Ａ2真实性无异议，证明目的有异议，因为另案中肖畅湖是五三公司员工，其签字是公司职务行为，本案中，刘先华只是项目副经理，且已离职，签字是其个人行为。被告五三公司向本院提交了证据Ｂ1内部经营承包协议、Ｂ2承诺书一份、Ｂ3录音光盘一张。原告对Ｂ1真实性、关联性均有异议，认为违法分包无效，对Ｂ2真实性和证明目的均有异议，认为只能约束被告和刘先华，不能对抗原告，对Ｂ3真实性有异议，认为录音稿与通话录音有出入。本院经审核认为，Ａ1可以证明刘先华以被告名义进行钟祥市项目施工过程中将拖运渣土的业务交由原告完成，并下欠原告款项139400元的事实；Ａ2可以证明刘先华经被告授权在工程项目上任职的事实，虽然刘先华不是与被告签订劳动合同的员工身份，但对外而言，刘先华是以被告项目副经理的名义身份开展活动，至于其与被告之间内部的承包经营关系，不能对抗善意第三人，故本院对Ａ2的证明目的予以采信，对被告的该抗辩意见不予采纳。Ｂ1、Ｂ2的真实性本院予以采信，但刘先华与被告之间的内部关系对原告不具有约束力，故本院对其证明目的不予采信。Ｂ3不能证明原告所诉金额不属实，本院不予采信。

根据上述采信的证据，结合庭审中当事人的陈述，本院确认以下事实：

2013年，钟祥市水利和湖泊局下设的钟祥市竹皮河石牌段治理工程建设管理处将钟祥市发包给五三公司，2014年3月4日，五三公司就上述工程发布关于成立钟祥市项目部的通知（鄂五三建文［2014］14号），并公示了项目管理班子人员配备情况，刘先华为该项目副经理。2014年3月5日，五三公司与刘先华签订内部承包经营协议，约定将上述工程转包给刘先华。**经人介绍认识刘先华，并承接了该工程拖土项目，口头约定工程款按车及运行距离远近按日结算。2014年1月，**安排6辆车在工地拖土，并完成全部工程。2015年3月20日，刘先华向**出具证明一份，载明竹皮河一标段**拖土款87500元和51900元，合计139400元。工程完工后，刘先华一直未付款，2019年4月30日，和**一起在上述工程拖土的全中兵去找刘先华索要工程款，刘先华以**名义向全中兵出具欠付**拖土款139400元的欠条一份。

另查明，钟祥市合同造价607.3303万元，工程转包给刘先华后，因其他原因，刘先华未全部完成上述工程的工程量，五三公司已支付400多万元工程款给刘先华。2015年7月30日，刘先华向五三公司出具承诺书一份，承诺其在钟祥市施工截止2015年7月30日共欠王从梅、杨强机械费、油费60万元，不欠任何人工费，此款由其本人付。

本案争议的焦点问题是：刘先华与原告建立合同关系及向原告出具证明、欠条的行为是否属于职务行为。

原告主张，刘先华是被告任命的项目副经理，刘先华与原告达成拖渣土的口头协议以及出具结算欠条均是代表被告的职务行为，应当由被告承担责任。被告抗辩，刘先华不是被告员工，刘先华与原告之间建立的民事法律关系系其个人行为，不能代表公司。

本院认为，刘先华与原告就钟祥市项目拖运渣土达成口头协议，协议内容符合承揽合同的特征。判断刘先华的行为是否构成代表五三公司的职务行为，应当从其从事项目工程施工活动的身份、行为等外部表征来审查。首先，五三公司系在钟祥市竹皮河石牌段治理工程建设管理处中标的钟祥市的施工方，刘先华系五三公司任命的该项目副经理，五三公司中标项目的通知及组建项目部的通知对外均具有公示的效力，即刘先华的身份对外表现为五三公司员工，作为善意相对人的原告也有理由相信刘先华是五三公司派驻项目部的员工。其次，虽然刘先华与五三公司签订了内部承包（经营）协议，但刘先华至始至终都是以五三公司的名义进行施工活动，其行为的外部特征也表现为完成五三公司授权范围内的职务行为，而刘先华就渣土拖运事宜与原告达成口头协议以及出具相关结算凭证并未超出其接受五三公司授权开展活动的范围。第三，五三公司辩称刘先华2019年4月30日向原告出具欠条时，其已离任五三公司在该项目部的副经理，但其未举证证明，应承担举证不能的法律后果。即使刘先华出具该欠条时其已离职，但刘先华于2015年3月20日出具证明的时间早于其向五三公司2015年7月30日出具承诺书的时间，故2015年3月20日刘先华出具证明的行为应认定为系其任职项目部副经理期间的职务行为，刘先华与原告就该标段拖土款项结算后，向原告出具证明系其在担任项目部副经理期间的职务行为，刘先华之后出具的欠条也只是对前一证明的补充确认，并未改变债务的性质和具体数额。因此，本院认定，刘先华与原告建立承揽合同关系以及向原告出具证明、欠条的行为属于履行五三公司职务的行为，相关法律责任应由五三公司承担。至于五三公司向原告承担责任后，其与刘先华与之间的债权债务关系，双方可通过内部承包（经营）协议约定解决。

对于原告要求对应付款项自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率逾期罚息利率标准支付资金占用利息的请求，本院认为，原告与被告未约定拖土款的支付期限，被告应当在原告完成承揽作业后及时支付报酬，2015年3月20日刘先华代表被告向原告出具书面证明，表明原告向被告进行了债务履行催告，故本院认定2015年3月20日为债务履行期限届满日，被告未及时支付构成违约，原告有权要求被告赔偿损失。原告主张按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率逾期罚息利率标准计算损失没有法律依据，本院酌定损失计算方式为以欠付拖土款为基数，从2015年3月21日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算。

关于本案的法律适用问题，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，应当适用民法典施行前的相关法律规定。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告湖北五三建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**拖土款139400元，并赔偿逾期付款损失（损失计算方式为：以139400元为基数，从2015年3月21日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至清偿之日止）；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3354元，减半收取1677元，由被告湖北五三建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。判决书生效后，当事人如自觉履行的，标的款项汇至荆门市东宝区人民法院，户名：荆门市东宝区人民法院，账号：4200********，开户行：中国建设银行股份有限公司荆门金虾支行。

审判员　　邵国平

二〇二一年六月七日

书记员　　王　然