昆明市晋宁区晋城镇人民政府与晋宁县古城建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

负责人：李猛，任村委会主任职务。

统一社会信用代码：54530115ME0763009N。

委托代理人：邱调，云南段志恒律师事务所律师，特别授权代理。

原告昆明市晋宁区晋城镇人民政府诉被告晋宁县古城建筑工程公司、第三人云南省昆明市晋宁区晋城镇新街村民委员会建设工程施工合同纠纷一案。本院2019年3月5日受理后，于2019年4月11日召开庭前会议，对程序问题、账务核对、证据交换、法庭调查重点等事项组织双方当事人进行调查，双方当事人发表了意见。于2019年5月27日适用普通程序，由审判员田红飞担任审判长，与审判员李浩玲、人民陪审员李金兰组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人孔德欢，被告委托代理人尧宗梁、单玉辉，第三人及其委托代理人邱调到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，1、要求人民法院确认2014年3月20日第三人新街村民委员会与被告晋宁县古城建筑工程公司签订的《晋城镇新街村委会公益性公墓工程款决算补充协议》、2012年4月20日签订的《晋城镇新街村委会公益性公墓工程建设一期、二期合同补充协议（BT方式）》及《一、二期工程款及支付利息时间》无效；2、依法判令被告返还原告多支付的工程款765757.38元；3、返还多支付的工程款765757.38元自2016年12月30日起至实际返还之日止的资金占用费（按照银行同期贷款利率计算）；4、本案所有的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告双方于2010年9月2日签订工程承包《协议书》约定，由被告承包晋宁区新街镇红山农村公益性公墓建设工程，并由被告先行全额垫资，待政府补助资金到位后按审计价款结算给被告。后为进一步完善该工程建设项目，原被告同意对部分工程进行变更与增加，故原被告于2011年7月5日签订《晋城镇新街村委会公益性公墓附属工程建设合同》，该合同明确约定工程结算以验收后实际工程量进行结算和审计，并以审计报告中审定金额为准。2011年6月28日，晋城镇人民政府与晋城镇新街村委会签订《委托书》，委托事项为“新街大红山公益性公墓建设工程，原协议为新街镇人民政府与晋宁县古城建筑工程公司签订建设工程协议。现因新增加的给排水、公墓绿化、道路维修、防护栏修筑等工程，就新增加的工程，由晋城镇人民政府委托新街村委会与施工方签订相关协议。工程竣工后，第三人新街村委会未按照审计结果与被告签订结算协议，并按此结算支付工程款。截止目前，原告多支付工程款765757.38元。原告认为，第三人与被告签订的结算协议属无效合同，故应返还原告多支付的工程款765757.38元，原告认为第三人与被告签订的结算协议属于无效合同，故应当返还原告多支付的工程款。被告拒不返还，侵害了原告的合法权益，原告遂诉至贵院。望贵院判如所请，以维护原告的合法权益!

被告辩称，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。主要理由如下：第一、本案第三人是无独立请求权的第三人。确认之诉是作为案件当事人之间的法律关系及其效力。因此，原告的诉讼请求应予驳回。第二、本案所涉公墓为农村公益性公墓，其建设主体为新街村委会，相关的建设资金为新街村委会自筹。原告仅仅是对新街村委会给予了100万元的补助资金，原告并未向被告支付工程款，更不存在所谓原告多支付工程款的问题。第三、本案所涉的建设工程施工合同及有关补充协议、决算协议等均系各方真实一致的意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，且协议已履行完毕，系依法成立并生效的合同，对各方当事人均具有法律约束力并受法律保护，不存在所谓“无效”的法定事由。第四、关于2014年3月20日签订的《晋城镇新街村委会公益性公墓工程决算补充协议》以及2012年4月20日签订的《晋城镇新江村委会公益性公墓工程建设一期、二期合同补充协议（BT方式）》和《一、二期工程款及支付时间》均是在全部工程竣工验收及审计后因建设方持续拖欠工程款，构成违约，各方就应支付的工程款及违约拖欠工程款的损害赔偿额的计算方法等进行的补充约定，系各方真实、一致的意思表示，内容也没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，且已履行完毕，依法成立并生效的合同对各方均具有法律约束力并受法律保护。之后，被告还减除了其中10万元的损失，各方进行了结算，达成了《工程款补充协议》并已履行完毕。而且该《补充协议》括号中的“BT方式”并非工程建设程序和方式中的“BT方式”。仅系违约延期支付拖欠工程款的损失赔偿额的计算方法的另一种习惯性表述，无需经过所谓的“批准”，内容没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效。而且，根据最高人民法院的相关裁判，自然人、法人、其他组织之间以及相互之间的约定的迟延付款违约金未超过年利率24%都是合法的，不应认定为“过高”。第五、本案所涉公墓主体工程《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第17条“工程款（进度款）支付”仅约定的是：由乙方（即被告）先行全额垫资，工程竣工、验收后，县政府补助资金到位后按工程实际发生结算工程款一次性付清给乙方（即被告）。而“通用条款”第35.1条进一步约定：发包人不支付工程竣工结算价款，由发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。所以，关于工程施工的“垫资”，仅是指工程竣工前的工程进度款的“垫资”，工程竣工验收及审计后应当是一次性支付工程竣工结算价款。本案根本不适用《最高法院关于建设工程施工合同司法解释》第六条关于垫资利息的规定，而应当适用其第十七条规定的：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。即：本案应当按照建设方计算的《第一二期工程款及支付利息时间》以及2012年10月20日签订的《晋城镇新街村委会公益性公墓工程建设一期二期合同补充协议（BT方式）》和2014年3月20日签订的《晋城镇新街村委会公益性公墓工程结算款结算补充协议》的约定进行处理。原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应驳回。第六、本案各方于2014年3月20日签订了《晋城镇新街村委会公益性工程款结算补充协议》进行了终结性的处理，且已履行完毕。根据《最高法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）的规定，审计只是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。本案应当以2014年3月20日签订的《晋城镇新街村委会公益性工程款结算补充协议》的约定作为法院判决的依据。第七，根据国家审计署发布的《审计机关公文处理规定》（审办发【1996】371号）的规定，“审计建议”与“审计决定”的性质完全不同。“审计建议”使用的范围仅限于：审计机关建议有关部门纠正其所制定的与国家法律、行政法规相抵触的财政、财务收支规定。建议有关主管部门对被审计单位违反国家规定的财务财政收支行为给予处理、处罚。以及建议对违反审计法和财经法规负有直接责任的主管人员和其他责任人员给予行政处分，根本不存在所谓责任的情况。所谓的“审计建议”根本不能够作为人民法院审判的依据。第八，根据各方于2014年3月20日签订的《晋城镇新街村委会公益性工程款结算补充协议》，新街村委会已于2014年3月24日支付了所欠的款项。直至本案起诉前，原告并未向被告主张过任何权益。根据《民法通则》第135条的规定，原告的起诉显然已超过了法定的诉讼时效期间，依法应当予以驳回原告的诉讼请求。第九、新街村委会支付给被告的工程款项并非4773530元，而是4554754.38元。对此，还应当扣除新街村委会与案外人另行签订的《贷款协议》所约定的承担信用社利息94780元以及新街村委会支付给案外人的树苗款74000元。而且，原告及新街村委会多计算了5万元。本案所有款项均已付清，不应再有任何争议，应驳回原告的诉讼请求。最后需要特别指出的是，根据《中共中央国务院关于完善产权保护制度的意见》，要求各级政府认真履行在招商引资中政府与社会资本合作依法签订的各类合同，不得以政府换届领导人更换等理由，违约毁约。因违约毁约侵犯合法权益的，要承担经济和法律责任。

本案原被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院以庭前会议的形式组织当事人进行了证据交换和质证。第三人未向本院提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：一、被告对原告第二组、第三组证据的证明内容有异议；二、被告对原告第四组证据中有争议的事实为：1、对贷款利息94780元不认可为被告收款；2、树苗款74000元，开发票的不是本案的被告；3、原告证据第65页中第1项和第4项工程款支付记录系重复记账50000元；4、对收付工程款总数有争议。三、被告对原告第五组证据中的《审计建议》及其附件一、附件二的三性均不认可，认为不能作为本案认定事实和裁判的证据。四、原告对被告第六组、第十组证据中树苗款74000元有争议；五、原告对被告第七组证据的合法性不予认可，认为违反法律的规定，应确认为无效。对原被告双方有争议的上述证据，本院将结合审理查明的事实作出评判。原被告的举证及质证意见及本院认证意见附判决主文后。

经本院审理查明事实如下：

一、公墓建设审批情况：2010年3月16日，晋宁县民政局根据2010年3月8日晋宁县人民政府第100次常务会的研究决定事项，向新街镇人民政府下发《晋宁县民政局关于新街镇建设新街红山农村公益性公墓的批复》（晋民复【2010】2号），就新街镇人民政府上报审批的《新街镇人民政府关于兴建新街红山农村经济型公益性公墓的请示》（新政请【2009】35号）作出批复，同意新街镇人民政府建设红山农村公益性公墓的请示。建设占地面积400亩，主管单位为新街镇人民政府，建设单位为新街村委会，要求于2010年9月30日前建成投入使用。

二、红山公墓主体工程招标投标及合同签订、工程审计情况：

1、2010年8月10日，晋宁县招标投标办公室作出（晋宁县招字【2010】第99号）中标通知书，确认晋宁县古城建筑工程公司中标承建该项目。招标单位：新街镇人民政府，中标价77.106887万元，开竣工时间为2010年9月5日—2010年12月4日，共计90天。

2、2010年9月2日，新街镇人民政府（甲方）与晋宁县古城建筑工程公司（乙方）签订《晋宁县新街镇红山农村公益性公墓建设工程施工合同》（以下简称红山公墓主体工程合同）。2010年9月6日，建设单位晋宁县新街镇人民政府、晋宁县新街镇新街村委会与施工单位晋宁县古城建筑工程公司及监理单位云南鸿博建设咨询有限公司三方共同签订《晋宁县新街镇大红山公益性公墓施工合同补充协议》，对工程项目进行变更增加，约定变更增加工程内容共八条。2010年10月16日，晋宁县新街镇新街村委会与晋宁县古城建筑工程公司协商签订《晋宁县新街镇红山公益性公墓建设工程施工合同补充协议书》。该工程完工后，晋宁县审计局于2011年4月22日作出晋投审【2011】96号《审计报告》，审计工程价：2687675.77元，审计对象：晋宁县新街镇人民政府。

三、新街镇与晋城镇区划调整及《委托书》签订情况：

2011年3月9日中共晋宁县委晋宁县人民政府关于印发《晋宁县撤销新街镇并入晋城镇行政区划调整工作实施方案》的通知（晋党【2011】15号），2011年5月9日中共晋宁县委晋宁县人民政府关于印发《晋宁县撤销新街镇并入晋城镇行政区划调整机构编制实施方案》的通知（晋党【2011】34号），撤销晋宁县新街镇，其行政区域并入晋城镇。2011年6月28日，委托方晋城镇人民政府与受托方晋城镇新街村委会签订《委托书》，委托事项为“新街大红山公益性公墓建设工程，原协议为新街镇人民政府与晋宁县古城建筑工程公司签订建设工程协议。现因新增加的给水、公墓绿化、道路维修，防护栏修筑等工程，就新增加的工程，由晋城镇人民政府委托新街村委会与施工方签订相关协议”。

四、红山公墓附属工程招标投标及合同签订、工程审计情况：

1、附属工程招投标情况：招标单位：新街村委会、晋城镇人民政府；中标单位：晋宁县古城建筑工程公司；招标形式：邀请招标；中标价：485299.25元；工期：60日历天。

2、2011年7月5日，甲方新街村委会与乙方晋宁县古城建筑工程公司签订《晋城镇新街村委会公益性公墓附属工程建设合同（BT方式）》（以下简称红山公墓附属工程合同）。2011年7月30日，甲方新街村委会与乙方监理单位云南鸿博建设咨询有限公司签署《工程变更通知单》给晋宁县古城建筑工程公司，增加工程内容为16项。2011年7月30日，建设单位晋城镇人民政府、新街村委会与施工单位晋宁县古城建筑工程公司及监理单位三方共同签订《晋宁县晋城镇大红山公益性公墓工程附属工程施工合同补充协议》，合同内容确认了《工程变更通知单》新增项目。工程完工后，晋宁县审计局于2011年12月16日作出晋投审【2011】300号《审计报告》，审计工程价1130971.43元。审计对象为晋宁县新街村委会。

五、第三人与被告签订工程款支付、利息计算、回报率计算及第三人向原告请示补助工程款的情况：2012年4月20日，甲方新街村委会与乙方晋宁县古城建筑工程公司签订《晋城镇新街村委会公益性公墓工程建设一期、二期合同补充协议（BT方式）》。该协议共约定七项条款。第一项条款中：第1条确认了一期及二期投标价及审计工程价款；第3条确定了第三人应付工程款2818647.2元；第4条确定了截止2012年4月20日第三人已付款为22400元，现欠款2594647.2元；第5条约定：“经甲乙双方协商一、二期工程款支付与计算利息时间自2011年1月20日起开始。按合同‘3:3:4’的支付方式，并按审计后总价款的6%计算回报率”；第5.1条确定一、二期工程款本金为2594647.2元；第5.1.1条至5.1.3条分别约定第一年、第二年、第三年应付工程款金额、以月利息8.25‰为计息标准及计息起止时间、以6%计算回报率等事项，其计算结果为：第一年应付款（本金、利息、回报率）907916.99元；第二年应付款（本金、利息、回报率）1966909.11元；第三年应付款（本金、利息、回报率）3504754.58元；第二项条款中约定“主合同第八条第1款自收到乙方的审计报告28日内不支付工程款，甲方必须按照现行农村信用社（晋宁县农村信用社）同期贷款基准利率支付给乙方，并按审计后的总价款6%的回报率补偿给乙方”。第三项条款约定“项目投资回报，对第三人未按照3:3:4的支付方式支付工程款，除应支付利息外，还要按照每年6%的回报率双倍回报（损失费）支付给乙方，以此类推。详见计算方式及工程款清单附后”；第五项条款约定“本补充协议与主合同具有同等法律效力”；第六项条款约定“合同四份”；第七条约定协议生效及终止条件。2012年4月20日，新街村委会单方制作形成的《第一、二期工程款及支付利息时间》系作为《补充协议（BT方式）》第三项条款中的清单附件，该附件系对双方协议中应付工程款金额的具体计算方式和计算结果。该附件参加签字的村组干部4人，并加盖了新街村委会印章。2014年3月20日甲方新街村委会与乙方晋宁县古城建筑工程公司签订《晋城镇新街村委会公益性公墓工程款决算补充协议》，约定一次性付清尚欠工程款1104754.58元，甲方新街村委会8名村组干部参加签字。第三人为支付上述工程款，于2012年8月14日向原告提出给予解决工程款200万元资金补助的请示。晋城镇人民政府2012年9月15日政府办公会议研究决定：1、公墓主体和公益性质不变；2、镇政府不予资金补助；3、古滇王国项目建设坟墓迁移可多给予安排迁入。

六、晋宁县审计局对工程款支付及垫资利息的审计情况：根据晋城镇人民政府的委托，晋宁县审计局作出2016年12月29日晋审【2016】13号关于《晋宁县新街红山农村公益性公墓建设工程一、二期建设项目支付利息的审计建议》，认定该工程应付工程款及利息为4114886.82元，截止2014年3月25日该工程已支付项目款4773534.58元，多支付项目款658647.76元。同时，该审计建议责令新街村委会于审计建议下发后60日内将多付的项目款658647.76元追回。2018年11月30日昆明市晋宁区审计局将多付的项目款纠正为：一、二期工程款合计3657847.20元，应付工程款利息合计275930.00元，应付工程款及利息合计3933777.20元，实际支付金额4699534.58元，一、二期建设项目多付款765757.38元。原告据上述审计数据将本案诉至我院。

另查明，第三人向案外人支付贷款利息94780元和塔柏树苗款74000元。工程款拨付流程为：原告通过自己的账户将工程款拨付到第三人账户，由第三人支付被告，被告出具正式发票给第三人。

本院认为，本案争议焦点为：一、原告诉请确认有关决算协议无效的理由是否成立？是否支持？二、原告诉请返还多付工程款是否已过诉讼时效？三、原告能否据晋宁县审计局晋审【2016】13号《审计建议》要求被告返还工程款765757.38元？应如何返还？四、资金占用费是否支持？

本院认为，综合原被告的诉辩主张及第三人意见，本案应厘清以下五个问题：1、本案是否为可分之诉？本案涉诉工程存在《红山公墓主体工程建设合同》及其《补充协议》和《红山公墓附属工程建设合同》及其《补充协议》两个各自独立的建设施工合同。由于原被告及第三人对支付的工程款无法辨别和确认具体支付在那一项工程，主体工程和附属工程均属于红山公墓不可分割的部分，本案确认为不可分之诉。2、本案原告诉讼主体资格是否适格的问题？在签订合同的过程中，第三人和原告未按照晋宁县民政局和晋宁县人民政府的批复或决定合理界定签约职责，导致作为主管单位的新街镇人民政府成为建设工程合同一方当事人，而应当作为建设单位的新街村委会则成为合同受托方或参与方。因上述原因造成本案法律关系复杂、合同主体不一、实际履行合同义务不一的问题发生。对于本案原告诉讼主体资格的问题，新街镇人民政府作为《红山公墓主体工程建设合同》及其《补充协议》的一方当事人应承担履行合同权利义务的责任，《红山公墓附属工程建设合同》及其《补充协议》系原告参与或委托第三人签订的合同，原告应承担履行合同权利义务的责任。根据中共晋宁县委晋宁县人民政府关于印发《晋宁县撤销新街镇并入晋城镇行政区划调整工作实施方案》的通知内容，由于新街镇人民政府区划调整，在《红山公墓主体工程建设合同》及其《补充协议》中的权利义务应由原告晋城镇人民政府承继。在《红山公墓附属工程建设合同》及其《补充协议》的合同关系中原告系合同相对人，故原告的诉讼主体资格适格。3、关于第三人是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人的问题？经本院庭审查明，主体工程和附属工程的工程款均通过第三人的账户向被告支付。第三人在履行合同中的地位为工程实际付款人，其在本案中的诉讼地位相当于有独立请求权的第三人，可以提出自己的诉讼请求。经本院庭前会议和庭审中向第三人释明，第三人表示要求法院支持原告的诉讼请求，不提出新的诉讼请求，对多支付的工程款同意返还给原告。4、关于主体工程及附属工程是否属于应当招投标的问题？本案中政府性补助资金100万元，工程性质属于公益性建设项目，属于《中华人民共和国招标投标法》规定必须进行招投标的建设工程。本案中主体工程和附属工程主合同均通过招投标程序签订。主体工程和附属工程的补充协议均系因新增加工程而签订的，未进行招投标。对新增加的工程未进行招投标的原因，原告及第三人庭审中陈述了相关的理由，主要是在履行上述合同的过程中，因原设计图纸发生重大变化而签订了相关的《补充协议》，导致上述主体工程和附属工程的工程量大量增加的事实。主体工程由招标时的771068.87元增加至审计审定的2687675.77元，附属工程由招标时的485299.25元增加至审计审定的1130971.43元。原被告及第三人变更和增加工程量的事实符合主体工程和附属工程主合同的约定，本院对新增加工程量的理由和事实予以确认。5、关于原被告双方所签协议的效力问题？鉴于该工程的公益性特征及庭审查明增加工程量的原因，且工程已验收合格并经审计审定工程价款，本院确认原告或第三人与被告签订的《晋宁县新街镇红山农村公益性公墓建设工程施工合同》及其《补充协议》和《晋城镇新街村委会公益性公墓附属工程建设合同（BT方式）》及其《补充协议》合法有效。

针对本案争议焦点一，原告庭审中诉请确认协议无效的法律依据为《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条。被告认为，原告关于诉请无效的协议均是在全部工程竣工验收及审计后，因建设方持续拖欠工程款构成违约达成的协议。该协议系双方对支付工程款及违约拖欠工程款的损害赔偿额的计算方法等进行的补充约定，系各方真实一致的意思表示，内容没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定且已履行完毕，应属于依法成立并生效的合同，对各方均具有法律约束力并受法律保护。本案庭审查明，原告诉请确认无效的《一、二期工程款及支付利息时间》系《晋城镇新街村委会公益性公墓工程建设一期、二期合同补充协议（BT方式）》的附件，其性质为第三人依据前述协议制作的关于主体工程和附属工程应付款、利息、回报率的计算方式和工程款三年应付款数额的清单（以下简称计算清单），第一年应付工程款907916.99元，第二年应付工程款1966909.11元，第三年应付工程款3504754.58元。第三人与被告2014年3月20日签订的《晋城镇新街村委会公益性公墓工程款决算补充协议》系对前述协议付款情况的最终决算协议。本院对原告诉请确认无效的理由是否支持评判如下：1、第三人所签二份利息决算协议和一份计算清单已经超出原告的授权委托，未得到原告的追认，对原告不发生效力，第三人的行为也不构成表见代理。2011年6月28日，委托方晋城镇人民政府与受托方晋城镇新街村委会签订《委托书》。从《委托书》的内容看，原告只授权第三人就新增加的工程签订相关协议，上述诉请确认无效的协议和计算清单并未在原告的授权范围内。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，庭审中原告确认《委托书》的授权范围包括主体工程和附属工程，不包括诉请确认无效的二份协议和计算清单。而第三人认为《委托书》的授权范围既包括主体工程和附属工程，也包括第三人与被告签订的利息结算协议和文件。本院认为，第三人与被告之间协商签订上述协议，其实质是对《红山公墓主体工程合同》及《红山公墓附属工程合同》如何履行合同付款义务及承担付款不能时违约责任的处理行为，该行为涉及到对主合同核心条款的履行或者变更，其行为只能由原告实施，第三人无权做出此决定。从原告是否知情的角度考察，第三人与原告签订上述协议时原告未参与，签订协议后第三人也未向原告汇报或请示，未得到原告的追认。在2012年8月14日第三人晋城镇新街村委会和村党总支向原告上报关于给予解决工程款200万元的请示时，也未将上述协议一并报原告审查。故原告对第三人与被告之间签订的上述结算协议并不知情。《委托书》系被告举证证据，其应明知《委托书》的授权范围，第三人签订相关结算协议的行为并不能构成表见代理。故被告关于应以二份利息决算协议和一份计算清单作为认定本案事实的诉辩意见本院不予支持。2、红山公墓主体工程资金来源合同约定为政府投资，红山公墓附属工程资金来源合同约定为晋城镇新街村委会自筹。两项工程性质具备公益性特征，建设资金及工程款的支付均涉及国家和集体利益。第三人与被告所签二份利息决算协议和一份计算清单是否存在损害国家和集体利益的情形？本院认为，一是第三人与被告签订的利息决算协议和一份计算清单，既违反了主合同的约定，又违背诚实信用原则。第三人与被告2012年4月20日签订的《晋城镇新街村委会公益性公墓工程建设一期、二期合同补充协议（BT方式）》第5条约定“经甲乙双方协商一、二期工程款支付与计算利息时间自2011年1月20日起开始。按合同“3:3:4”的支付方式，并按审计后总价款的6%计算回报率”，该条款系双方垫资利息及回报率的核心条款，协议中第5条下的相关条款均依此约定而做出。结合本案附属工程开工时间看，二期工程即红山公墓附属工程开工日期为2011年7月10日，二期红山公墓附属工程尚未开工建设即以作此约定执行付款计息有违常理，造成第三人提前付款计息的事实。二是结合审计情况看，一期工程即《红山公墓主体工程》，晋宁县审计局于2011年4月22日才作出晋投审【2011】96号《审计报告》，第三人与被告约定工程款支付与计算利息时间自2011年1月20日起算违反了《红山公墓主体工程合同》的约定，客观上也造成该工程提前支付工程款和利息的事实。该行为有损国家和集体利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之情形。三是从工程款支付及回报率的约定看，在《红山公墓主体工程合同》中并未有“按合同3:3:4的支付方式，并按审计后总价款的6%计算回报率”之约定，而被告与第三人所签协议约定“本补充协议与主合同具有同等法律效力”，实质上造成对红山公墓主体工程主合同付款条款及违约条款的变更。本院据上述评判意见认为，原告诉请确认无效的理由成立，对原告的诉讼请求本院予以支持。

针对本案争议焦点二，被告庭审中提出诉讼时效的抗辩主张，认为根据《民法通则》第一百三十一条、第一百三十五条的规定，原告的起诉已超过了法定的诉讼时效期间依法应当予以驳回。原告则认为，本案是确认合同效力无效后的返还之诉，是没有诉讼时效规定的。并且原告是2016年12月份的时候才知道自己多支付了工程款，才知道自己的权利受到了侵害，因此在2018年向被告主张权利，根据民法总则的关于诉讼时效的规定，并没有超过诉讼时效。本院认为，原告诉请返还多支付的工程款，其性质为一般债权，适用诉讼时效的规定。晋宁县审计局2016年12月29日作出晋审【2016】13号关于《晋宁县新街红山农村公益性公墓建设工程一、二期建设项目支付利息的审计建议》时，责令第三人新街村委会于审计建议下发后60日内将多付的工程款追回。第三人新街村委会于2018年9月4日向本院起诉，其诉讼请求与本案一致，因第三人的原告诉讼主体资格不适格被本院驳回起诉。故原告知道自己的权利受到侵害的时间应从2016年12月29日时计算，原告的起诉没有超过诉讼时效，对被告关于原告的起诉已过诉讼时效的抗辩主张本院不予支持。

针对本案争议焦点三，庭审中被告认为，依据相关案例和司法文件的规定，《审计建议》及附件一、附件二不能作为认定本案事实和作出裁判的依据。本院对此争议焦点评判如下：第一、该《审计建议》及《审计建议》附件一、附件二系原告委托晋宁县审计局就《红山公墓主体工程合同》和《红山公墓附属工程合同》工程款支付及利息的审计监督。属于原告举证的证据，是对第三人与被告收付工程款账务记录的核实，是原告对被告垫资利息计算方式和计算原则的单方确定。其对第三人与被告之间收付工程款的账务记录与被告出具的收款发票能够一一对应，原告可据此证据主张返还之诉。第二、如何确定原被告双方收付工程款数额？原告主张支付的工程款总数额为4699534.58元，被告主张收到的工程款总数额为4604754.58元，二者相差94780元。造成差额的原因系原告将贷款利息计入被告已收工程款。本院认为，贷款利息94780元是第三人直接支付给案外人单玉辉，被告未收到，不应由被告承担返还义务。因该笔贷款利息系第三人与案外人单玉辉履行借款合同而发生的债务，与本案不属于同一法律关系，在本案中本院不予处理，第三人可以另行主张权利。关于原被告收付工程款总数的争议，从原告提供的付款会计凭证看，在整个工程款的支付过程中被告出具10份收款发票给第三人，被告10次累计收工程款4604754.58元。在原告已付工程款中，如扣除支付给案外人的贷款利息94780元，第三人与被告收付工程款数额一致，均为4604754.58元。第三、关于不实工程款如何处理？即塔柏树苗款是返还原告74000元还是160800元？原告认为，74000元是第三人直接支付给苗木公司的购苗款，被告未支出过此款，而被告在红山公墓附属工程结算时，被告以塔柏80元/株的单价、共计2010棵树苗计入工程结算价，合计160800元。晋宁县审计局2011年12月16日作出晋投审【2011】300号《审计报告》已将160800元列入审计工程价1130971.43元中，第三人已将此款支付被告，被告应当退还原告160800元。而被告辩称，塔柏80元/株的结算价是综合单价，包括搬运费、种植人工费、管理养护费等费用，不同意从《红山公墓附属工程》工程款中返还160800元，只同意返还74000元的购苗款。就此争议问题，本院函询昆明市晋宁区审计局，该局回函认为：“有关种植费用（人工费、辅材、移交建设方前的养护费）按照《云南省2003版建设工程造价计价依据》核定为11678.10元，应支付给施工方。对新街村委会出资购买的塔柏审定价160800元，施工方应全额退还新街村委会”。被告对此认为，一是审计核定的有关种植费用11678.10元远远不够种植塔柏的成本，由于塔柏树木较大，树苗从运输到栽种、管养，时间长达一年，栽种后浇水运距长，运水非常困难。二是附属工程合同约定的是包工包料，应当考虑相应的建设利益。本院认为，因塔柏树苗款系晋宁县审计局于2011年12月16日晋投审【2011】300号《审计报告》确认的工程量及工程价款，该《审计报告》已告知审计相关当事方对审核结果不服的救济途径，该笔工程款的争议应当按照《审计报告》权利告知程序处理。对购买塔柏的树苗款确系被告未实际支出而列入的工程价款，被告应当从已收工程款中予以返还原告74000元。第四、如何确定返还工程款的数额？被告与第三人达成的垫资利息和回报率的《二份协议》及《一份计算清单》被本院确认无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，对于原告多支付的工程款，被告应当依法予以返还。对于原告单方计算的被告垫资利息如何处理的问题，庭审中本院询问原告及第三人如果确认无效之诉成立，是否同意按照审计附件确认的利息支付被告？原告表示同意按照《审计建议》附件一、附件二确定的垫资利息分别支付被告利息158390.6元和117539.38元。此行为属于原告自愿承担违约责任的真实意思表示，属于原告处分自己权利的行为，本院予以确认。对原告主张被告应返还多支付的工程款数额本院计算如下:

被告应返工程款=被告已收款－被告应收款。被告已收款为4604754.58元，被告应收款为4020577.2元(主体工程款2687675.77元＋附属工程款1056971.43元＋主体工程利息158390.62元＋附属工程利息117539.38元－树苗款74000元），被告应返还原告多支付的工程款为584177.38元。

同时，本院认为，被告对原告逾期付款是否要求原告承担违约责任和赔偿责任的问题，属于被告依据合同享有的权利，原被告双方可以协商处理，被告也可另行诉讼主张权利。

针对本案争议焦点三，本院认为，原告据以提起返还之诉的主要证据系2016年12月29日印发的《审计建议》及2018年12月30日附件一、附件二，上述文件在原告或第三人起诉时均未有证据表明已送达被告，原告也未提供证据证明起诉前已向被告主张过权利，讨要多支付的工程款。故对原告要求被告返还多支付的工程款765757.38元自2016年12月30日起至实际返还之日止的资金占用费的诉讼请求本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第二项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、确认2012年4月20日，第三人昆明市晋宁区晋城镇新街村民委员会与被告晋宁县古城建筑工程公司签订的《晋城镇新街村委会公益性公墓工程建设一期、二期合同补充协议（BT方式）》无效；确认第三人昆明市晋宁区晋城镇新街村民委员会2012年4月20日《一、二期工程款及支付利息时间》无效；确认2014年3月20日第三人昆明市晋宁区晋城镇新街村民委员会与被告晋宁县古城建筑工程公司签订的《晋城镇新街村委会公益性公墓工程款决算补充协议》无效。

二、被告晋宁县古城建筑工程公司在本判决书生效后30日内返还原告昆明市晋宁区晋城镇人民政府多支付的工程款584177.38元。

三、驳回原告昆明市晋宁区晋城镇人民政府其他诉讼请求。

案件受理费11458元（原告已预交），由被告晋宁县古城建筑工程公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。

如在本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行,申请执行的期间为二年。

审　判　长　　田红飞

审　判　员　　李浩玲

人民陪审员　　李金兰

二〇一九年七月二十四日

书　记　员　　姜　莎

附：原告、被告、第三人举证及质证意见

附：

原告、被告、第三人举证及质证意见

原告向本院提交以下证据：

第一组：晋宁区人民法院（2018）云0122民初1930号民事裁定书，欲证明晋城镇人民政府为发包人，新街村委会受晋城镇人民政府委托，处理工程相关事宜，晋城镇人民政府为适格原告；

第二组：《建设工程施工合同》、《补充协议》、《附属工程建设合同》，欲证明原被告分别于2010年9月2日、2011年7月5日签订《协议书》与《工程建设合同》，约定由被告承包晋宁区新街镇红山农村公益性公墓建设工程，并由被告先行全额垫资，合同还约定工程结算以验收后实际工程量进行结算和审计，并以审计报告中审定金额为准；

第三组：《晋城镇新街村委会公益性公墓工程款决算补充协议》、《晋城镇新街村委会公益性公墓工程建设一期、二期合同补充协议（BT方式）》、《一二期工程款及支付利息时间》，欲证明审计局出具审计报告后，第三人新街村委会未按照审计结果签订相关决算协议，且决算金额远远超过审计金额；

第四组：记账凭证、支票存根、发票等，欲证明原告已支付项目款4773534.58元的事实；

第五组：晋投审[2011]96号、晋审投[2011]300号审计报告、审计文件，证明原告多支付项目款765757.38元的事实。

第六组：晋宁县新街镇红山农村公益性公墓建设工程招投标文件。欲证明本案工程应当以审计的结果进行结算。双方对审计以后另行签订的结算协议违背了招投标合同主要内容，因此属于无效协议。

第七组：中共晋宁县委晋党【2011】344号文件以及中共晋宁县委晋党【2011】15号文件，这两份文件主要证明晋宁县撤销新街镇并入晋城镇行政区划调整，主要证实原告的主体资格。

被告质证意见：

第一组证据，对三性没有异议，仅解决村委会的诉讼资格问题。

第二组证据，对三性没有异议，但对证明内容有异议。所谓垫资仅仅指的是在竣工以前的垫资，在结算以后按照合同还有后面的补充协议和决算协议，是到期没有付款怎么计算违约金的问题。

第三组证据，对真实性合法性和关联性均没有异议。但对原告的证明内容有异议。审计报告出来以后原告就应该付钱，在不付款的情况下，双方对违约责任和损失做出的计算方式，这是本案的一个中心问题。

第四组证据，贷款利息直接是支付给了案外人，不属于向我们支付的工程款。该证据中有个支付款74000元，开发票的不是本案的被告。原告证据第65页，第一笔50000元跟后面的370000元系重复记账，其实就是前面那50000元和后面的320000加起来的数额。所以我们认为被告收到的本案工程款数额（包括利息），一共是4554754.58元。

第五组证据，对【2011】96号和【2011】300号审计报告的三性认可。对【2016】13号审计文件的三性均不认可。第一、【2016】13号它是审计建议，不叫审计文件，没有审计文件这个说法。第二、它接受的是原告方的委托，是由原告对所提供的资料的真实性完整性负责，是单方面做出的审计建议。而我们的审计报告，是由双方进行的一个确定，而且后面还有双方签字的一个意见表和一个定案表。因为这是在工程已经竣工和结算以后，关于没有付工程款的违约金的的计算方式。第三、原告把这个鉴定为一个垫资，而且适用最高法院的司法解释，我们认为非常离谱。我注意到审计建议跟上次开庭当中在贵院的裁定书中所附的是不一致的。所以我觉得这是一个非常不严肃的情况。根本不应当作为定案的依据。它对本案被告是没有任何约束力，它是原告方的一个单方委托，并且是原告去承诺这中间的材料的真实性。我觉得这个事应该根据双方当事人的约定，以及实际付款的数额来进行计算。而且他用的是一个测算，这也不符合审计的原则。因为关于本案的工程审计，前面两个审计报告已经做出来了，而且双方均没有异议。审计报告出来以后，建设方没有按照审计报告付款就产生一个违约的计算方式，并没有改变前面的关于审计报告作为结算价款的约定。

对第六组证据招投标文件我们没有异议。

对第七组证据无异议。

第三人质证意见：

对原告方提供的证据及两份补充协议三性均予以认可。且认可原告方的证明目的。

本院认为，原告提供的七组证据，对无异议的证据本院予以确认。对有争议的证据本院确认如下：一、被告对原告第二组、第三组证据的证明内容有异议，一是对证据一中垫资范围的证明内容不认可。二是按审计审定价付款还是按《决算补充协议》付款存在争议；二、第四组证据中有争议的事实为：1、对贷款利息94780元不认可为被告收款；2、树苗款74000元，开发票的不是本案的被告；3、原告证据第65页中第1项和第4项系重复记账50000元；4、对收付工程款总数有争议；三、被告对原告第五组证据中的《审计建议》及其附件一、附件二的三性均不认可，认为不能作为本案认定事实和裁判的证据。对原被告双方有争议的上述证据，本院将结合审理查明的事实作出评判。

被告向本院提供以下证据：

第一组：被告的营业执照其，主要证明本案被告的主体资格及资质；

第二组证据：《晋宁县民政局晋民复（2010）2号文件》、《云南省人民政府办公厅云政办（2007）219号文件》、《公墓工程的中标通知书》以及《公墓工程的建设工程施工合同》及《委托书》、《公墓施工合同补充协议》、《公墓建设工程施工合同补充协议书》，证明本案所涉的公墓是农村公益性公墓，工程经过项目批准及招投标确定被告中标，新街镇人民政府及新街村委会与被告签订了工程施工合同，并且就设计变更以及变更增加的工程签订了补充协议。其中工程施工合同第二部分通用条款第35.1条约定：发包人不支付工程竣工结算价款，由发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。第三部分“专用条款”第1.6条约定：双方有关工程的协商变更书面协议等均为本合同的组成部分。第17条“工程款支付”约定：由被告先行全额垫资，工程竣工验收后，县补助资金到位后按工程实际发生结算工程价款一次性支付给乙方。第29条约定了相关的补充事项。

第三组证据：新街村委会的《证明》以及《贷款协议》、《个人借款合同》、《贷款回收凭证》、《贷款收息凭证》，证明在公墓工程完工以后，由于新街镇政府及新街村委会均未向被告支付工程款，经村委会与案外人协商一致，确定由案外人向信用社贷款由村委会另行向案外人支付贷款利息和贷款的所有费用，合计的利息94780元，该利息不是新街镇人民政府或新街村委会向被告支付的工程款。

第四组证据：《附属工程的中标通知书》以及《附属工程建设合同（BT）方式》、《工程变更通知单》、《附属工程施工合同补充协议》，证明本案所涉的附属工程经过招投标，确定被告中标，村委会与被告签订了《附属工程建设合同（BT方式））》，合同约定的资金来源是“新街村委会自筹”。第八条“违约”约定甲方收到乙方的审计报告28天内不支付，甲方必须按银行现行银行贷款利息追加支付给乙方，并且还要补偿给乙方（审计后总价款）每年6%的损失费。最后双方就增加的工程达成了协议。

第五组证据：本案主体工程和附属工程的《工程竣工验收证明书》，证明主体工程是在2011年3月23日验收合格，附属工程是在2011年的10月12日验收合格。

第六组证据：涉案工程的两份审计报告，晋宁县审计局晋投审（2011）96号和300号《审计报告》，证明该案所涉工程经过审计，审定的工程款分别为2687675.77元和1130971.43元。审计报告仅仅是针对在竣工的时候所发生的一个直接的工程款，不可能在审计报告中就开始来算后面的违约的损失和利息。

第七组证据：《第一、第二期工程款及支付利息计算》、《公墓工程建设工程一期二期合同补充协议》、《请示》、《工程款决算补充协议》，证明因新街镇政府及新街镇新街村委会持续拖欠工程款构成违约，村委会与被告就有关应付工程款及违约拖欠工程款的损失的计算方式进行了补充约定，其中对镇政府补助的100万元并未计算利息。最后被告减让了10万元的利息，双方进行最终结算，达成了决算的补充协议，双方已经履行完毕。

第八组证据：最高法院（2001）民一他字第2号答复，证明审计是一种监督方式，不影响建设工程与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为法院判决的依据。

第九组证据：《审计机关公文处理的规定》（审办发）【1996】371）号，证明审计建议和审计决定的性质，审计建议是非强制性的。

第十组证据：新街村委会购买绿化苗木的付款凭据，74000的苗木款支付的对象本身就不是被告而是案外人。

第十一组证据：最高法院（2017）民申3354号民事裁定书，证明当事人之间关于延期付款的违约金的约定只要没有超过年利率24%，不存在所谓违法的问题。

原告方质证意见：

第一组证据，对三性没有异议。

第二组证据，对证据的三性没有异议。请法庭关注，工程建设施工合同第17条明确约定：工程款的支付是在已审计完毕且政府补助资金到后，按实际发生的工程价款结算一次性支付。建设工程施工合同是完全符合招投标文件的规定，按照审计完毕后的结算金额进行支付。《委托书》正好证明了本案工程的建设方实际是晋城镇人民政府，也就是原告，那么新街村委会在本案建设工程中仅仅只是处于受托管理工程的一个身份地位。《公墓施工合同补充协议》《公墓建设工程施工合同补充协议》这两份证据也请法庭关注该两份协议对工程价款的结算有明确的约定，工程量以实际发生为准，对工程价款也做了明确的约定。

第三组证据中对证明的三性没有异议，但是这份证明他所起的作用最多只能证明一个初步的本案工程的一个进度问题；对第三组证据中《贷款协议》的真实性是没有异议的，这个协议它是在施工过程中形成对垫资及垫资部分的利息的一个约定，它垫资的利息是非常高的，它违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第六条的规定，当事人对垫资和垫付利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及利息的应予支持，但是约定的利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。显然第六条对垫资利息的限额作了明确的规定，不能超过中国银行同期贷款利率，该份贷款协议约定的利息明显超过了中国银行同期贷款利率，因此该利息约定是无效的。《个人贷款合同》请法庭关注贷款合同的借款人是单玉辉，而本案建设工程的施工方是古城建筑有限公司，因此这份个人贷款合同与本案并没有关联性，那么对其真实性、合法性我们不予确认，不发表意见。《贷款回收凭证》和《贷款收息凭证》借款人是单玉辉，与本案原被告双方以及第三人均没有任何关联性，我们对其真实性和合法性不发表意见。

第四组证据中对《附属工程中标通知书》三性没有异议，对《附属工程建设合同BT方式》真实性没有异议，这份合同是对附属工程量的一个大概的一个确认，并不是结算。该合同的第六条工程结算部分明确约定工程竣工验收后按照实际工程量进行结算和审计，那么在附属工程的主合同部分同样也约定了结算是按照实际工程量并进行审计。对《工程变更通知书》《附属工程施工合同补充协议》这两份证据的真实性没有异议。

第五组证据，《工程竣工验收证明书》三性没有异议。

第六组证据，对两份《审计报告》真实性合法性没有异议。只是在审计报告资料不齐全的情况下多审计了74000元，也就是新街村委会这边已经出资购买的树苗，又重复计算在工程价款里面，因此应当扣减74000元的工程款。

第七组证据，对其真实性没有异议，但是对其合法性有异议。该三份协议违反了招投标文件的规定以及主合同的约定，超过了主合同约定和招投标文件的规定，超过了审计范围的内容，系对工程价款以及利息进行的约定，因此这三份协议违反招投标法第46条的规定，属于无效协议。

第八组证据，最高院的一个答复意见，不属于证据，是一个法律适用的问题。请法庭关注这个答复意见的最后一句话，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。而本案中恰恰是双方在招投标文件以及在主合同中明确约定了本案的工程款的结算是以审计为准，因此本案的审计报告可以作为人民法院的裁判依据，是完全符合最高人民法院的这个答复意见的。

第九组证据，审计机关公文处理规定，同样也是一个法律适用的问题，不属于证据。我们认可审计它是中立的，它确实是一种行政监督行为，但是在本案中双方是一个民事纠纷，双方在合同中明确约定以第三方审计作为结算依据，因此审计局它并不是主动干预，而是根据双方的合同约定介入到审计，因此本案的审计同样可以作为定案依据。

第十组证据新街村委会购买绿化树苗的付款凭证，对这份证据的三性予以认可。对双方争议的74000元，实际上这个树苗款已经由原告方支付给买树苗的一方，但是被告又将购买树苗款的价款作为工程款项，在工程结算的时候计入在工程款里面，属于原告方多支付给被告方的工程价款。应当在本案中予以返还。

第十一组证据最高人民法院（2017）民申3354号民事裁定书，对这个证据的三性是没有异议。从被告的证明目的来看，它是想证明本案可以适用24%的利息，但是我国是一个成文法国家，并不是一个判例法国家，那么这个判决书只能作为参考的依据，我们来看这个判决书的内容，它连参考的价值都没有，因为这个判决书它争议的双方是普通的民事主体，它所争议的建设工程也只是普通的建设工程施工合同纠纷，并不是招投标引起的纠纷，并且这个裁定书的双方当事人在合同中并没有约定以审计作为结算依据，因此这个裁定书没有任何参考的价值。本案是一个招投标工程，是双方在招投标文件以及在主合同中明确约定了以审计作为双方的结算依据。

第三人质证意见：

第三人的质证意见与原告方一致。但做以下补充：针对被告方提供的第二组证据，不认可其证明目的。因为根据原告方与被告方签订的合同，合同第二条就明确约定就是关于本案中涉案合同的解释问题。第二条明确约定：合同文件应当能相互解释或者说明，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先顺序如下：一是本合同协议书，二是中标通知书，三是投标书及其附件，四是本合同专用条款，五是本合同的通用条款，六是标准规范及有关技术文件。因为从该约定可以看出本案中应当优先适用招投标文件，其次适用专用条款，再次适用通过条款。而根据原告和被告提交的证据可以看出本案中就是招投标文件第18条，明确约定了涉案工程应当适用审计结算。而且在合同的专用条款第17条也进行了一个明确的约定，从本案及根据法律的明确规定及合同适用先后顺序来看，本案中涉案工程应当适用招投标法，其次是优先适用专用条款，即应当以审计结果来结算涉案的所有工程款项。

本院认为，被告提供的十一组证据中，第八组、第九组、第十一组不能证明案件事实，不属于本案证据。其余证据，对无异议的证据本院予以确认。对有争议的证据本院确认如下：一、原告对被告第六组、第十组证据中树苗款74000元有争议；二、原告对被告第七组证据的合法性不予认可，认为违反法律的规定，应确认为无效。对原被告双方有争议的上述证据，本院将结合审理查明的事实作出评判。

第三人未向本院提交证据。