青海卓扬建筑工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

西藏自治区***人民法院 民 事 判 决 书 （2022）藏0224民初114号 原告（反诉被告）：青海卓扬建筑工程有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区文苑路5号1号楼1**5层10505室。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**措姆，西藏本创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，西藏本创律师事务所律师。 被告（反诉原告）：**，男，1987年10月11日出生，汉族，住河北省衡水市阜城县， 委托诉讼代理人：索朗次仁，西藏方诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：次**加，西藏方诺律师事务所律师。 原告（反诉被告）青海卓扬建筑工程有限责任公司（以下简称卓扬公司）诉被告（反诉原告）**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卓扬公司委托诉讼代理人**措姆、**、被告**委托诉讼代理人索朗次仁、次**加到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卓扬公司向本院提出诉讼请求：1．判决被告**向原告卓扬公司返还多付的工程款403,000元及利息；2．本案诉讼费由被告**承担。在审理中，原告卓扬公司变更诉讼请求如下：1．判决被告**向原告卓扬公司返还多付的工程款383,375.46元及利息。2．本案诉讼费、鉴定费由被告**承担。事实与理由：2019年6月，原告卓扬公司承建日喀则市黄牛改良建设项目（基建），后由原告卓扬公司项目负责人***与被告**协商，将案涉工程中的钢结构部分交由被告**施工，双方约定以最后的《竣工结算书》所载明的单价作为最终结算依据。工程完工后，依照《竣工结算书》及鉴定意见书，原告卓扬公司应向被告**支付工程款1,746,224.54元。截至2022年6月原告卓扬公司已向被告**支付2,129,600元，已超付共计383,375.46元。但被告**仍以拖欠工人工资为由多次向信访部分信访闹访，其行为严重损害了原告卓扬公司的合法权益也给其造成极大的不良影响。为此，原告卓扬公司特向法院提起诉讼，愿法院查清事实的基础上维护原告卓扬公司的合法权益。 被告**辩称，被告**与原告卓扬公司之间并没有约定以《竣工结算书》载明的单价作为与原告卓扬公司结算的依据，且不存在超付工程款的情形，本案鉴定费应该由原告卓扬公司自己承担。 反诉原告**向本院提出反诉请求：1．请求法院依法判令被反诉人向反诉人支付剩余款项510,000元；2．请求法院依法判令本案本诉、反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2019年，反诉人从被反诉人处承包日喀则市黄牛改良建设项目中的钢结构部分，反诉人按照双方之间的约定完成了所涉项目，该工程已竣工并投入使用。2022年4月26日，被反诉人的项目负责人***与反诉人进行最终结算后，其向反诉人出具《欠条》一份，确认截止出具欠条当天欠反诉人730,000元工程款，并承诺于2022年4月30日之前付100,000元，剩余630,000元于2022年6月30日之前付清。但时至今日被反诉人仍欠反诉人510,000元未付。反诉人为维护其合法权益，特反诉至法院，请求法院依法支持反诉人的全部反诉请求。 反诉被告卓扬公司辩称，反诉人所称与反诉被告项目负责人***已经就案涉项目进行结算事实与实际不符，反诉被告与反诉原告从未就案涉项目进行过最终结算、出具相关欠条。反诉原告的各项诉讼请求均没有事实及法律依据，请求法院依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告卓扬公司为针对本诉请求，向本院提交了如下证据： 原告卓扬公司提交的第一组证据：《日喀则市黄牛改良建设项目（基建部分）二次招标工程竣工结算书》一份；《鉴定意见书》一份，欲证明：（1）原告卓扬公司与本案案涉工程建设单位就案涉项目结算且经诉讼过程中由鉴定机构鉴定后，就被告**所施工部分的总工程款应为2,076,538.21元的事实；（2）依据鉴定意见内容，案涉总工程款中应将税金、五险一金及利润共计330,313.67元从工程款内扣除的事实。 被告**质证意见为，《日喀则市黄牛改良建设项目（基建部分）二次招标工程竣工结算书》系日喀则市百亚成农牧产品加工有限公司和原告卓扬公司内部的结算材料，最终的结算被告**也没有签字确认，其三性和证明目的均不予认可。对于《鉴定意见书》的真实性、关联性我们予以认可，证明目的不予认可。被告**认为工程造价应该不值这么多钱，原告卓扬公司所谓的扣除五险一金、利润、税金问题都是工程款的重要组成部分，是被告**应收的工程款，不应从工程款中扣除。 本院认证意见为，原告卓扬公司提交的《日喀则市黄牛改良建设项目（基建部分）二次招标工程竣工结算书》系原告卓扬公司单方制作，未经本案双方当事人确认，其真实性、合法性、关联性不予认可，其证明目的亦不认可。原告卓扬公司提交的《鉴定意见书》是鉴定机构按既有鉴定资料出具鉴定报告，该鉴定报告系经原告卓扬公司申请，本院依法委托作出，鉴定程序符合法律规定，且对于原、被告的异议，鉴定机构也进行了回复，本院对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以认可，但是对原告卓扬公司的证明目的不予认可。 原告卓扬公司提交的第二组证据：《收条》一张，欲证明：原告卓扬公司自2019年至2022年4月24日期间向被告**就案涉项目共支付1,790,000元，且由被告**确认收款的事实。 被告**质证意见为，该证据的三性不予认可，该证据上的第一行自2019年至2022年4月24日字样中，4月份中的数字4明显有修改痕迹，上面有6月份的字样，其真实性不予认可。该证据是被告**出具的，当时出具的时候，原告卓扬公司的项目负责人***对被告**告知，是为了从日喀则市百亚成农牧产品加工有限公司多要点工程款，而出具了该收条，实际上被告**没有收到这么多款项。故对其三性不予认可，证明目的也不认可。 本院认证意见为，原告提交的《收条》中记载：“自2019年至2022年4月24日前***共支付黄牛改良项目钢结构安装及材料共计1,790,000（壹佰柒拾玖万元）。收款人：**1311128198710111273。日期：2022年6月24日。”其中2022年4月24日中的月份数字4明显为后期涂改而成，其实际日期无法认定，且该组证据与原告卓扬公司提交的第四组证据所证明的目的之间相互矛盾，故对其真实性、合法性不予认可，其证明目的不予认可。 原告卓扬公司提交的第三组证据：证人德拉的证词，欲证明：原告卓扬公司向被告**支付现金600,000元的事实，该笔现金包含在原告卓扬公司提交的第二组证据《收条》所载的1,790,000元中。 被告**质证意见为，本案中***是原告卓扬公司的项目负责人，证人德拉系***的妻子，其身份与本案有利害关系，其证词主观性太强，所以证词的真实性不予认可。证人德拉在具体数额上面说不清楚，而且600,000元正常情况下支付的话被告**是要出具收据的，但本案当中什么也没有，只有一个证人证言，且证人是本案的利害相对方，所以对证人德拉证词的三性及证明目的均不予认可。 本院认证意见为，被告**在庭审中称***为原告卓扬公司在案涉项目中的负责人，原告卓扬公司对此未提出异议。而证人德拉与***为夫妻关系，***作为案涉项目负责人，与被告**对接案涉项目相关所有事情，包括向被告**支付工程款事宜，故证人与本案有利害关系，其证词的真实性、合法性本院不予认可，其证明目的亦不认可。 原告卓扬公司提交的第四组证据：证人**中、***的证词，欲证明：原告卓扬公司于2022年6月15日向被告支付现金100,000元的事实，该笔现金包含在原告提交的第二组证据《收条》所载的1,790,000元中。 被告**质证意见为，被告**不认识两位证人，不知道两位证人与原告卓扬公司之间是否有关系，被告**未收到100,000元现金，对该证词的真实性、合法性、关联性不予认可，其证明目的亦不认可。 本院认证意见为，两名证人未出庭作证，原告卓扬公司提交的是书面证词，在庭审中无法与证人当庭确认，且原告卓扬公司称该笔款项已包含在原告卓扬公司提交的第二组证据《收条》中。但是，第二组证据《收条》中原告卓扬公司主张是在2019年至2022年4月24日期间原告卓扬公司向被告**支付了1,790,000元，其时间截止期为2022年4月24日。但是该组证据中原告卓扬公司主张在2022年6月15日向被告**支付现金100,000元，且该笔金额已包含在第二组证据《收条》中，原告卓扬公司所证明的收款事实在时间上相互矛盾，与事实不符，故该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，其证明目的亦不认可。 原告卓扬公司提交的第五组证据：《中国银行国内支付业务付款回单》1张，欲证明：被告**多次信访闹访后原告卓扬公司迫不得已申请建设单位日喀则市百亚成农牧产品加工有限公司于2022年12月3日向被告**支付50,000元的事实。 被告**质证意见，称需与当事人核实，庭上未发表质证意见。庭后称，该笔款项为其他工程的款项，与本案无关。 本院认证意见为，该笔款项是在2022年12月3日由日喀则市百亚成农牧产品加工有限公司转账给被告**的，日喀则市百亚成农牧产品加工有限公司虽为案涉项目的建设单位，但是在该付款回单中的用途一栏明确写明：“借支款项用于发放2018年日喀则牛羊养殖加工厂EPC建设项目彩钢房临时搭建项目人工费用支出。”该笔款项真实存在，但是与案涉项目无关联，故本院对其真实性、合法性、予以认可，但是其关联性不予认可，其证明目的亦不认可。 原告卓扬公司提交的第六组证据：《中国建设银行网上银行电子回执》1张、《百力合彩钢销售部企业信息》一份、案外人西藏恒兴达钢结构有限公司出具的《收条》一份、《通话录音》一份，欲证明：被告**从珠峰钢构门窗厂收取了200,000元的事实，该笔款项是由珠峰门窗厂转至西藏恒兴达钢结构有限公司，西藏恒兴达钢结构公司再转至被告**名下的百力合彩钢销售部公账上。 被告**质证意见为，首先，该《收条》系复印件，原告卓扬公司所说的西藏恒兴达钢结构公司跟百力合彩钢销售部之间的转账凭证目前没有看到，对其真实性不予认可。其次，原告卓扬公司所说的200,000元与本案没有关联性，所以该证据的关联性不予认可。原告卓扬公司称200,000元是原告卓扬公司应得的款项，但是也没有提供证据证明200,000元属于原告卓扬公司。最后，原告卓扬公司提交的《通话录音》中，没有提到通话人员的身份信息，没有提到案涉项目，故对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，其证明目的也不予认可。 本院认证意见为，该组证据中，西藏恒兴达钢结构有限公司出具的《收条》上载明：“收到日喀则市***结构有限公司预支工程款200,000元（贰拾万元整）。注：本次拨付的200,000元（贰拾万元）将在下次拨付尾款中扣出。收款单位：西藏恒兴钢结构有限公司。经办人：***加180XXXX****”，该收条载明的内容并不涉及案涉项目，与本案并无关联。《中国建设银行网上银行电子回执》为2020年7月8日，日喀则市***结构有限公司向西藏恒兴达钢结构有限公司转账200,000元的中国建设银行网上银行电子回单，其上记载的资金用途为扯休乡牛羊暖棚样板间项目预支款，并非案涉项目。且其上记载的转账主体并非本案当事人，与本案无关联。《通话录音》中，通话人之间的身份无法确认，且其内容无法证实原告卓扬公司通过西藏恒兴达钢结构有限公司向被告**支付200,000元的事实。故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，其证明目的亦不认可。 被告**针对本诉请求未向法庭提交证据。 被告**就反诉请求，向本院提交如下证据： 被告**提交的证据《欠条》一份，欲证明：被告**与原告卓扬公司于2022年4月26日进行了结算，原告卓扬公司尚欠被告**工程款730,000元的事实，并承诺按照欠条上载明的日期，分两笔支付给被告**。 原告卓扬公司质证意见为，该组证据为复印件无法确认其真实性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《证据规则》规定，当事人无法提供证据原件或者无法提供证据原件线索的，对方当事人不予认可的情况下，不能作为法庭认定事实的依据，故该组证据的三性及证明目的均不予认可。 本院认证意见为，被告**向法庭提交的证据《欠条》为复印件，且该欠条原件已被销毁，现无法与原件核对，根据相关法律规定，无法与原件核对的复印件或复制品不能单独作为认定事实的依据，故对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，其证明目的亦不认可。 原告卓扬公司针对反诉请求未向法庭提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月，原告卓扬公司项目负责人***与被告**口头约定，原告卓扬公司将其承建的日喀则市黄牛改良建设项目（基建）钢结构建设部分转包给不具备建筑施工企业资质的被告**，当时双方仅口头约定，未签订合同。之后被告**组织人员进场施工，于2019年年底完工。原告卓扬公司通过其项目负责人***账户，分次向被告**转账共计845,000元工程款。通过***微信账户，分次向被告**微信账户转账共计108,600元工程款。通过原告卓扬公司***分公司黄牛改良建设项目农民工工资专户向被告**及其员工**分别转账10,000元，共计20,000元。2020年10月20日原告卓扬公司项目负责人***代被告**向案外人***支付吊车费36,000元。被告**在庭审中自认除上述款项外，还从原告卓扬公司处收到220,000元工程款。综上，被告**从原告卓扬公司处共计收到工程款1,229,600元。 根据原告卓扬公司申请，本院于2023年1月13日委托***鑫工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构于2023年4月7日出具了鉴定意见书（征求意见稿），原告卓扬公司于2023年4月10日对鉴定意见书（征求意见稿）提出异议，被告**于2023年4月13日对鉴定意见书（征求意见稿）提出异议。鉴定机构于2023年4月15日出具了鉴定意见书（正式稿）其中就原、被告提出的异议进行了答复，并对案涉工程造价作出如下鉴定意见：日喀则市黄牛改良建设项目（基建）钢结构部分施工的工程造价为2,076,538.21元。其中：五险一金108,240.34元、利润50,616.04元、税金171,457.29元。 本院认为，原告卓扬公司将案涉工程日喀则市黄牛改良建设项目（基建）钢结构建设部分转包给不具备相应作业资质的个人被告**承建，双方虽然没有签订书面合同，但实际形成了建设工程施工合同关系，双方之间形成的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》的有关禁止性规定。因此，双方之间的转包关系违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。 根据双方当事人的诉辩意见，本案归纳争议焦点如下：1．原告卓扬公司与被告**之间就案涉工程量及工程结算的计价依据？2．《鉴定意见书》确定的工程造价中是否应当扣除五险一金、税金及利润？3．本案是否存在超付或欠付工程款的问题？针对归纳的争议焦点本院逐一分析如下： 双方之间的转包关系虽因违反法律强制性规定而无效，但被告**依据该无效合同承建了原告卓扬公司转包的工程，据此产生的成果由原告卓扬公司获得，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿，本案已承建无法直接返还，故应以支付相应工程费的方式向被告**予以返还。 关于原告卓扬公司与被告**之间就案涉工程量及工程结算的计价依据问题，本院认为，本案中双方当事人事先并未对案涉工程约定单价及结算方式，工程完工后未就案涉工程进行结算。经原告卓扬公司申请，本院委托***鑫工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构出具的《鉴定意见书》显示，被告**施工的日喀则市黄牛改良建设项目（基建）钢结构建设工程造价鉴定为2,076,538.21元。在原、被告未能对工程款结算达成一致意见下，鉴定机构作出的《鉴定意见书》能够作为本案认定被告**施工的工程款依据。 关于《鉴定意见书》确定的工程造价中是否应当扣除五险一金、税金及利润的问题，本院认为，被告**作为实际施工人，虽然案涉建设工程施工合同无效，但被告**组织人员对案涉项目进行实际施工并实际承担了工程项目的管理工作。本案中经鉴定，被告**施工的日喀则市黄牛改良建设项目（基建）钢结构建设工程造价为2,076,538.21元。其中：五险一金108,240.34元、利润50,616.04元、税金171,457.29元。关于五险一金，五险一金为政府和有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，案涉工程为被告**组织人员进行施工，五险一金应由被告**承担，而原告卓扬公司提交的证据不能证实其对被告**作为实际施工人施工的案涉工程缴纳过五险一金，原告卓扬公司认为应在工程价款中扣除五险一金的主张不成立，故五险一金不应从被告**应得的工程价款中扣除。关于利润，被告**作为实际施工人，虽然案涉建设工程施工合同无效，但被告**对案涉工程进行了施工，在被告**完成的工程不存在质量问题的情况下，理应获得相应利润，原告卓扬公司认为应在工程价款中扣除利润的主张不成立，故利润不应从被告**应得的工程价款中扣除。关于税金，因被告**为个人，无建设工程施工资质，无法以其个人名义向有关行政部门缴纳包括增值税在内的各项税费，且其亦未向本院提交其缴纳相关增值税的证据，原告卓扬公司认为应在工程价款中扣除税金的主张成立，本院予以支持，故税金应从被告**应得的工程价款中扣除。 关于本案是否存在超付或欠付工程款的问题，原告卓扬公司主张，案涉工程鉴定造价为2,076,538.21元，应从工程造价鉴定中扣除五险一金、税金及利润共计330,313.67元。原告卓扬公司认为其实际应付工程款为1,746,224.54元，现已向被告**支付工程款2,129,600元，存在超付383,375.46元。本院认为，根据原、被告在庭审中所述及双方提交的证据，可以认定原告卓扬公司向被告支付了案涉工程款共计1,229,600元。原告卓扬公司提供的付款凭证《收条》、证人德拉、**中、***的证词、《中国建设银行网上银行电子回执》、案外人西藏恒兴达钢结构有限公司出具的《收条》《通话录音》，被告**均不予认可，上述凭证均不能证明被告**领取到相关款项，原告卓扬公司对该主张未能充分提供证据，故原告卓扬公司认为向被告**超付工程款的主张不成立，本院不予支持。 综上，本院认为，原告卓扬公司主张要求被告**返还超付工程款383,375.46元及利息的诉讼请求与本院查明的事实不符，且原告卓扬公司对超付工程款的事实未能充分提供证据加以证明，应承担举证不利的法律后果，故对原告卓扬公司要求被告**返还超付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告卓扬公司主张本案的诉讼费、鉴定费由被告**承担的诉讼请求，本院认为，本案中因双方对案涉工程结算各持己见，导致对案涉工程进行造价鉴定产生鉴定费，参照《诉讼费用交纳办法》的相关规定，鉴定费用是当事人直接支付给有关机关或单位的诉讼费用，如此费用由守约方承担，加重了其诉讼成本，由败诉方承担更加符合社会主义核心价值观，所以应由原告卓扬公司承担本案鉴定费。且原告卓扬公司未向本院提交鉴定费票据。故原告卓扬公司主张本案的诉讼费、鉴定费由被告**承担的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 被告**主张要求原告卓扬公司向被告**支付剩余工程款510,000元的反诉请求，经查，原、被告未对案涉工程进行结算，也未约定结算依据，故应以***鑫工程项目管理咨询有限公司出具的《鉴定意见书》确定的工程造价为准，但是《鉴定意见书》包含的税金171,457.29元，应从被告**应得的工程款中扣除，故原告卓扬公司应付被告**工程款为1,905,080.92元。截至目前，原告卓扬公司已向被告**支付工程款1,229,600元，原告卓扬公司仍欠被告**工程款675,480.92元，但是被告**反诉主张要求原告卓扬公司支付剩余工程款510,000元，其差额165,480.92元应视为被告**放弃该部分款项。故被告**主张要求原告卓扬公司支付剩余工程款510,000元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告青海卓扬建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告**支付工程款510,000元； 二、驳回原告青海卓扬建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7,050.63元，反诉案件受理费8900元及本案鉴定费，由原告青海卓扬建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区日喀则市中级人民法院。 审　判　长　***加 审　判　员　次仁央吉 人民陪审员　占　　堆 二〇二二年六月三十日 法官　助理　旺　　堆 书　记　员　***拉 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。