某某、四川某某建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终3169号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年3月12日出生，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川***建筑劳务有限公司，住所地四川省自由贸易试验区成都高新区。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，四川蜀鼎律师事务所律师。 原审被告：广东腾越建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：曹黠，男，该公司工作人员。 上诉人***因与上诉人四川***建筑劳务有限公司（以下简称***公司）、原审被告广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初24860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.改判一审判决第一项为：***公司应自判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款356836.40元及利息；2.判令***公司承担上诉费用。事实和理由：一审判决对于前期合同外用工工程量162工日，金额为56700元不予确认，认定事实错误，部分事实未查清。***已提交《签工单》及***的证人证言和***、***、***等人的聊天记录，足以证明***确为***公司的员工，其签名出具的《签工单》对外系***公司的意思表示。同时，综合双方的交易习惯、工作习惯，***公司向***出具《签工单》时，无需出具公司授权，只需***确认签订的人员是***公司员工即可。而***、***、***等人的聊天记录也可确认***所主张的合同外用工工程量实际发生。一审法院在工程量及单价可以确认的情况下，仅凭***公司“我们没有授权是不作数的”的陈述不予确认该部分工程款，存在错误，对***不公平，亦不符合事实。因此，在认定工程款总额时，应将合同外用工一并认定为工程款，***与***公司之间实际发生的工程款应为3599826元，***公司欠付***工程款应为356836.40元。 针对***的上诉，***公司辩称：***所称前期合同外用工及工程量162工日的事实不能成立，相关证据不具有真实性、合法性，不应支持其主张。1.***是在未完成施工和竣工验收的情况下，于2019年12月13日前中途擅自退场，而***所举162工日的《签证单》是***于2021年5月29日签署。同时，***在2021年10月4日向***出具的《证明》中称其于2019年1月26日离职，即***是在离职2年多后才出具《签证单》，显然不是职务行为，不能代表***公司的意见。2.《梧桐广场***木工班合同对外工单》仅有“**”作为核对人签字，且无具体的签署时间，同时，该对外工单所载10项用工，均没有具体用工起止时间、施工地点、用工人数和工人姓名，也无工作质量验收情况，所写的6号楼、1号楼、5号楼亦不属于***公司的承包施工范围，显然，该对外工单所写用工情况是事后编造。另外，***所称***、***、***等人的聊天记录，也不能证明该用工情况。3.***虽然曾在***公司务工，但其于2018年12月底已离职，且***不是***公司的项目负责人和管理临时用工的管理人员，其无权代表***公司进行签证。这在《模板制安拆工程内部班组计量协议》（以下简称《内部计量协议》）的附件《综合授权书》第二条及第五条列表“2.项目部无权审批以下经济性事项”中均已载明。综上，***出具的《证明》《签工单》，“**”出具的《梧桐广场***木工班合同对外工单》均与事实不符，且不符合常理，不具有真实性，同时，***一审并未出庭作证，其证言也不符合民事诉讼证据的相关规定，不具有合法性。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判***公司无需向***支付工程款及利息，并驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；2.判令***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决遗漏***是在未完成施工、未完成工程质量整改、未经竣工验收合格的情况下中途退场的事实，并混淆***公司经打磨修补整改和抹灰后，于2020年4月3日通过模板分项验收的因果关系。（一）***班组施工的模板工程多次出现漏浆、爆模、跑模、毛边、掉角、模板塌陷等情况，导致拆模后普遍需要对砼接触面打磨修补整改，未达到免抹灰要求。而且***有部分模板工程未予支护和安装、未拆除浇筑后的部分模板、未对爆模处进行打凿清理修补、未对模板拆除后的楼层进行清理等，更未按照要求和施工进度进行打磨、修补和整改。以上事实在***举证的4份《罚款单》和6份《扣工单》中均可得到证明。（二）一审判决对***已完工工程量和过错责任认定错误。根据《内部计量协议》第八条第1款、第6款的约定，《班组方量确认单》中，***对***班组所完工方量的初步审查和提出的5类质量整改问题，以及***和***班组的***分别于5月、8月、9月、11月共同签署的6张《扣工单》、***公司提交的《公证书》中***自2019年4月至2019年10月对***班组的施工进度、工程质量和打磨整改等多次与***进行交流和催告，均可证明***班组在每月施工和陆续拆模后的混凝土模板梁工程普遍需打磨修补。且***的以上检查和整改要求显然不是《内部计量协议》第八条第1款约定的“最后总包单位、甲方、质检站的检验评定”，不属于***的交工验收，仅是“质量检查”中的内部检查工作，是施工进度中的自检和修改，不属于需打磨整改的全部问题，且《扣工单》所载的扣工计价与《内部计量协议》约定的扣减打磨费标准明显不一致。（三）***公司为保证施工进度和工程质量达到业主的检测要求和质量验收，根据***班组在6月中旬以前模板工程暴露出的质量问题，于2019年6月18日与**全签订《打磨分项工程内部承包合同》，安排**全班组对***班组拆除铝模后所涉混凝土**未达到免抹灰要求、**尺寸规格等不符合图纸要求等问题，以及经总包单位、监理等检查验收发现的问题，进一步进行打磨、修补和整改，以保证工期进度和最后通过质量验收评定合格。因此，***公司就此向**全结算支付4.5元/平方米，且在过程中已支付大量费用，并提供打磨修补施工照片、《监理通知单》等相互印证。而且，***在《班组方量确认单》中提出的5类问题，属于该次检查时发现的问题，***班组未向***公司提交任何书面验收报告，且未经同意即于2019年12月13日前退场，其系以实际行为拒绝对所发现的质量问题进行整改和后续交工质量验收，应认定为中途擅自退场。显然，***公司提交的《混凝土结构子分部（系统、子系统）工程质量验收记录》《监理通知单》均能印证***公司在***班组退场后，对模板工程继续进行了整改施工，于2020年4月13日才通过验收，且未来得及打磨的工程部分是以增加抹灰的方式弥补缺陷进入下一道工序。 二、一审判决认定***所完工工程量的计价结算方式以及法律适用均为错误。（一）如前所述，***未依约完成施工、质量整改、质量验收和交工，工程模板拆模后未达到免抹灰要求、部分尺寸不规范，不符合施工图纸设计，且***公司在一审前仍在进行后续整改，即该项目工程至一审辩论终结前仍未竣工验收合格。根据《内部计量协议》第七条第2.1款约定的结算付款条件，涉案工程至今尚未满足竣工结算付款条件。（二）根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，***首次向***公司申请结算付款以及项目竣工验收的法律事实均持续到《中华人民共和国民法典》施行后，适用《中华人民共和国民法典》的规定有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，因此本案应适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，一审判决适用《中华人民共和国合同法》以及相关司法解释，适用法律错误。（三）在***对其所完工工程未完成质量整改，且未经交工验收合格即中途退场，后续施工和质量整改系***公司自行负责的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、第十九条的规定以及《内部计量协议》第七条第2.2款的约定，***所完工工程款，应按所完成工程量产值的70%结算，***公司不再承担***的其他任何费用。 三、一审判决对***完工工程量、工程价款、已付款、应扣费用的认定均存在错误。（一）一审判决认定***已完工工程款为3543126元错误。1.一审判决对双方确认已施工但工程量存在差异的1、2层木模工程量、花架工程量的认定错误，违反了《内部计量协议》约定的计量计价方式，木模工程量应为7120平方米、花架工程量应为891平方米。首先，《内部计量协议》第四条第1.9款约定表明结算工程量应按设计图纸计算。其次，《内部计量协议》的附件《综合授权书》约定***公司的项目负责人是***，代表本公司行使权限，而列表中禁止审批的经济性事项的约定表明，经***和***签字的《班组方量确认单》存在以下问题：（1）该方量确认单为复印件，***公司对真实性未予认可；（2）***并非合同约定的项目负责人，无权确认班组进度报量，且《综合授权书》明确禁止项目部确认计量班组签证价款和确认计量班组进度报量；（3）所有结算工程量应按设计图纸进行计算。因此，一审判决以《班组方量确认单》认定双方存在争议的工程量，违背事实。且花架在《班组方量确认单》《内部计量协议》中均无具体单价，一审判决直接按***主张的工程量和单价40元/平方米结算，没有事实依据。2.一审判决采纳双方存在争议的施工项目包括：（1）3#塔吊及钢筋料场、样板展示(铝膜)项目的工程量及价格，除与前述第1项问题同类外，该项目在《内部计量协议》中并无约定。根据协议第四条第1.1款、第1.4款的约定，假设有此类项目发生，所涉价款也已包含在模板工程综合单价中，不应再计量计价。（2）一审判决采纳因水电方导致木工打磨的签证工程量错误。《现场收方确认单》没有原件，***公司对真实性不予认可，且无法看出是哪个班组的打磨费用。根据《内部计量协议》第四条第1.10款的约定，对***班组打磨办理签证明显违反合同约定，即使***班组打磨，也是属于合同约定须达到免抹灰要求而应当由其自行打磨的事项，不应另行计量签证。另外，《综合授权书》明确禁止项目部确认计量班组签证价款，***不是项目负责人，其无权对合同约定之外的费用办理签证，根据《内部计量协议》第四条第1.11款约定，***并未提交合同约定的签证单、照片、收方单据。（二）一审判决对***的已付款、应扣费用认定错误。1.***公司于2019年8月2日转账支付的43400元及2019年8月19日转账支付的10000元，一审判决依据***提交的《请（领）款单》，均未计入***公司对***的已付款内，明显错误。首先，***提交的2份《请（领）款单》均没有原件，其文字内容真实性无法证明，***公司对真实性不予认可。其次，8月2日的《请（领）款单》中6#楼并未由***公司实际承包施工，所谓的6#楼木工放工人车费无从谈起。如果属于《内部计量协议》以外的费用，***应按照合同约定与***公司办理工程签证。一审判决仅凭此《请（领）款单》就将该笔付款从已付款中排除，明显缺乏事实依据。第三，8月10日的《请（领）款单》中载明“**同意不扣班组，公司补贴工人工资”的文字没有真实性和逻辑性，也与6#楼没有关系，无从谈起工人窝工损失问题。且亦与《内部计量协议》第四条第1.10款约定矛盾。第四，《综合授权书》明确禁止项目部确认计量班组签证价款和确认计量班组进度报量。第五，***没有证据证明上述两笔付款是对合同外工人支付的窝工损失补偿，更无法证明系按窝工费用支付。因此，上述两笔费用合计53400元不应排除，***公司对***的已付款应为3218415元。2.一审判决认定的应扣费用存在以下错误：（1）未予扣除**模拆模后的打磨费用315826.42元。该项费用如认定***中途退场，并按照***所完工工程量产值的70%结算工程价款，则可不再重复扣减。反之，则应按照《内部计量协议》第四条第1款“固定综合单价”下表一、二中的约定，因**模拆模后未达到免抹灰要求，分别按木模板扣减6元/平方米，铝模板扣除4元/平方米，或按《内部计量协议》第四条第1.12款的约定，统一按照模板结算面积扣减3.5元/平方米计算扣减费用。（2）未予扣除总包罚款。***与***公司一审中均举证了《罚款单》，足可证明***公司将《罚款单》及内容已告知***，且《罚款单》的罚款事由均是***木工班组在2号楼施工过程中因违规施工和违反现场管理规定，导致总包单位对***公司处以的罚款，共计8150元。一审判决将罚款理解为违约金，未注意以上罚款是***的原因给***公司造成额外损失，根据《内部计量协议》第七条第6.7款、第十四条第4款的约定，应由***承担并从其结算费用中扣除。 四、无论***公司是否还需向***支付工程款，本案均不应支付利息，一审判决认定事实和适用法律错误。（一）如前所述，涉案工程在一审辩论终结前尚未竣工验收合格，尚不满足合同约定的竣工结算付款条件，而且***于2021年5月24日才以邮寄方式首次提出结算请求，***公司此前的实际付款已达3218415元，远超合同约定的结算付款比例，一审判决支付利息不符合《内部计量协议》的约定。（二）《内部计量协议》为无效合同，***在涉案工程未经验收合格且未交工的情况下擅自中途退场，过错在先，依法只能折价补偿。而在此情况下，一审判决对利息的支付从***退场之日起算，有违诚实信用和公平原则，既违背了《内部计量协议》第七条第2.1款约定的结算付款时间，亦违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，属适用法律不当。 针对***公司的上诉，***辩称：1.关于工程量的确定。***提交的《班组方量确认单》是管理人员与***共同确认，且实际工程量与***公司单方确认以及其提交证据第一册第62页载明的工程量大部分一致，具有较高真实性。***公司主张按照图纸测量工程量，未提交证据予以佐证，故应以《班组方量确认单》为准。2.关于花架、塔吊及钢筋料场的价格。虽然《班组方量确认单》中未有具体价格，但***主张的价格并未超过市场价格，应予支持，且花架、3号楼塔吊钢筋料场的工程量是经过双方确认的《班组方量确认单》确认。3.一审判决认定***公司转账支付的43400元及10000元为对合同外的工人窝工损失的补偿，不属于工程款，处理正确。4.关于总包罚款。***从未同意接受***公司的罚款，***举证《罚款单》为证明腾越公司为涉案工程的总包方，该《罚款单》不涉及***，***不应承担该工程罚款。5.对于应扣减费用。***认可一审判决的扣减数额。首先，***不存在中途退场的情形，不能按***公司主张的按工程量产值的70%结算。其次，双方已通过《扣工单》的形式，对***公司帮***打磨的费用进行扣除，***也予以确认，***公司在该部分款项扣除后，再主张在打磨费用中扣除315826.42元，没有事实依据。况且，***公司未举证证明该部分工程量的具体计算由来，扣除的工程量价格及数量亦未经***确认，《扣工单》是***公司在2021年9月出具，未向***送达，***公司主张再扣除315826.42元，没有合理的事实依据。6.***对一审判决认定的工程量、金额及扣款数额没有异议，但认为工程量中应增加前期合同外用工56700元。7.关于利息问题。***是2019年12月离场，***公司在取得结算方单后一直未结算，且在聊天记录中也可以看到，***反复催促***公司结算，但***公司均不予理会。因此，不能按照***寄出结算方单的日期作为***公司应当结算日期，而应以支付条件成就时且***离场的时间作为工程应当结算日期。综上，***公司的上诉请求，没有事实依据，***驳回***公司的上诉请求。 针对***、***公司的上诉，腾越公司述称，二审***见与一审书面答辩意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***公司、腾越公司支付***所拖欠的工程款482491元；2.判令***公司、腾越公司支付拖欠***工程款的利息18575元（利息自应结算工程款之日起按照LPR利率3.85%计算至实际付清之日止，暂计至起诉之日）；3.本案的诉讼费由***公司、腾越公司支付。一审法庭辩论终结前，***变更第一项诉讼请求欠付工程款的数额为427991元，其余诉请不变更。 一审法院认定事实：（1）2019年5月29日***与***公司签订《内部计量协议》，约定按***公司提供的设计图纸、变更通知及技术交底的内容，对模板制安及拆除分项工程进行内部班组计量，工程地点为梧桐广场一期项目2#楼、3#楼及对应地下室标段，计量范围包括“按工程建施图、结施图、***上所有模板制作、安装及拆除工作”“拆除模板后，属木工范畴的楼层清理”“砼浇捣时派人员跟班，保证模板安装体系的质量及稳定性”“爆模及时打凿清理修补等”“所有项目要求不抹灰部位需达到腻子施工前的要求（如需移交精装修单位装修的需达到集团精装修移交要求），**不到由乙方（***）打磨，若打磨后仍达不到要求，甲方有权请其他班组施工乙方不阻拦，其费用由乙方承担”，对于打磨费用的扣减同时约定了“本单价已考虑**模拆模后须达到免抹灰要求，如未达到需打磨的则扣减打磨费（打磨费按打磨面积扣减非铝模板6元/平方米，铝模板4元/平方米）”及“单价已考虑**模拆模后须达到免抹灰要求，如未达到需打磨的则扣减打磨费（打磨费按打磨楼层当层所有模板面积扣减3.5元/平方米）”两种标准；（2）***确认已收到***公司支付的款项3218415元，但对于2019年8月2日转账支付的43400元及2019年8月19日转账支付的10000元，认为并非支付涉案工程款；2019年8月2日***开具《请（领）款单》，领款用途说明“梧桐广场一期6#楼木工放工人车费、转***、不扣”，主管人批准处***公司项目经理***签字，同期制作的《工资表》中体现上述款项由工人分别领取；2019年8月10日***开具《请（领）款单》，领款用途说明“梧桐广场一期公司转***卡上……**同意不扣班组、公司补贴工人工资”，主管人批准处***公司项目经理***签字，部门负责人意见处**凡、**民签字，同期制作的《工资表》中体现上述款项由工人分别领取；（3）***庭审确认由其工作人员***签名的《扣工单》为***公司为另外请工人为***所施工部分进行打磨修补产生的费用，合计58285元。《扣工单》内容显示工作日期为2019年6月-10月，包含具体工期及单价；（4）2020年4月3日设计单位、监理单位及腾越公司对梧桐广场一期混凝土结构子分部进行质量验收，并制作《混凝土子分部（系统、子系统）工程质量验收记录》，验收内容包含“模板”“钢筋”“混凝土”“现浇结构”四个项目，综合验收结论为“合格，同意验收”。 一审法院认为，本案争议焦点在于，一、***、***公司、腾越公司之间合同性质与效力如何确定，二、***已完工工程量如何确定，三、关于工程质量的抗辩是否成立。围绕上述争议焦点分析如下： 一、***、***公司、腾越公司之间合同性质与效力如何确定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 ***与***公司签订《内部计量协议》，从合同内容中显示***公司要求***完成的合同标的为单位工程内的模板制安拆工程，在施工完成后交付的是保证相应质量的工作成果，而非仅为劳务工人的工作时间。同时报酬款项的计付，也是依据特定的工作成果而非提供劳务者的工作时间。虽双方签订的合同名为计量协议，并制作相应的工资表，但合同标的实际为提供工作成果，并对工作成果负责，符合承揽合同的属性，故***与***公司之间应为劳务分包关系而非劳务合同关系。 另，***为自然人，并无实施相应专项工程的施工资质，***与***公司签订的《内部计量协议》因违反强制性法律、行政法规的规定而无效。 二、***已完工工程量如何确定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 ***与***公司并未进行书面的结算，双方各自向法庭提交自认已完工工程量结算清单内容显示，对于已完工的以下内容：铝模3-31层，工程量79750平方米，单价33元/平方米，金额2631750元；地下室负1-2层，工程量13918平方米，单价40元/平方米，金额556720元；筏板下电梯井集水井（2#），工程量243.9平方米，单价40元/平方米，金额9756元；集水井底、电梯井（1#），工程量165平方米，单价40元/平方米，金额6600元；双方意见一致，法院对上述已完工工程价款予以确认。 对于部分项目双方确认已施工，但工程量存差异：1、2层木模（4.8m-6m），***认为已施工工程量为7192平方米，***公司认为实际完工工程量为7120平方米；花架，***认为已施工工程量为900平方米，***公司认为实际完工工程量为891平方米；对于上述部分工程量，***提交其管理人员***与***公司工长***签订的《班组方量确认单》进行佐证，该证据显示***确认1、2层木模（4.8m-6m）工程量为7192平方米，花架工程量为900平方米，***举证占优，法院对***上述主张的工程量予以采纳。 对于部分项目***、***公司对于是否存在该施工项目存在争议：①3#塔吊及钢筋料场，工程量26平方米，单价40元/平方米，金额1040元；样板展示（铝模），工程量85平方米，单价56元/平方米，金额4760元；上述工程项目及工程量与***公司工长***签订的《班组方量确认单》显示内容一致，法院予以采纳；②因水电方导致木工打磨，42工日，单价210元，金额8820元，与***举证的***公司工长***签订的《现场收方确认单》中所列工程量相符，《现场收方确认单》中并未对工日的单价进行确定，***主张按210元/工日计算，并未超过相应工种市场价格的合理区间，法院予以支持；③螺杆，该项目***并未举证相关签证证明已完工工程量的存在，法院不予支持；④前期合同外用工，工程量162工日，单价350元/工日，金额56700元；该项目涉及金额较大，且主张为合同未签订时发生的劳务，***仅举证案外人***出具的《签工单》及相关书面证言，但并未举证***与***公司之间的关联性，亦未举证***具有作出相关签证的授权，在***举证的微信记录及现场录音中曾向***公司人员提及该项费用，但在微信记录中***公司人员仅表示**品2800元已列入工人工资表，与***主张的劳务工期差距较大，在现场录音中***公司人员对于***出具的《签工单》表示“我们没有授权是不作数的”，并未对该部分合同外的用工予以确认，***举证并未达到证明标准，应承担举证不能的不利后果，对该部分诉请因证据不足，法院不予支持。 综上，***已完工工程价款为（2631750元+556720元+9756元+6600元）+（287680元+36000元）+（1040元+4760元+8820元）=3543126元。 另，对于***公司已付款中2019年8月2日转账支付的43400元及2019年8月19日转账支付的10000元，***提交的《请（领）款单》内容显示6#楼并非***承接的工程范围，该两项补贴均为对合同外的工人窝工损失的补偿，***主张不应计入其工程款内，法院予以支持。故***已收到涉案工程款为3218415元-53400元=3165015元，未付工程款数额为3543126元-3165015元=378111元。 三、关于工程质量的抗辩是否成立 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 首先，涉案工程是否达到支付条件。涉案工程为模板制安拆工程，从庭审确认的施工现状显示，已经完成了单位工程的主体施工，即模板制安拆工程的下一阶段工程混凝土浇筑工程已将完工，且“模板”“钢筋”“混凝土”“现浇结构”四个项目均在2020年4月3日通过验收，即涉案工程已达到支付条件。 其次，扣减质量修复费用的抗辩是否成立。***、***公司、腾越公司均确认***离场时间为2019年12月，对于***公司主张扣减的费用，法院认定如下：①扣除**模拆模后的打磨费用315826.42元，从***、***公司、腾越公司的举证显示，在2019年4月至11月***公司的工长***通过微信联系***本人，要求***对已拆除模版的部分进行修补、打磨，沟通内容显示打磨与施工互相衔接，下层未修补、打磨即影响上层模板与浇筑的施工，***会在已拆除模板的楼层进行画点，***根据画点部位进行打磨，***也曾要求***自行画点；微信沟通记录中亦显示***曾与***沟通为其找工人过来修补、打磨已达到跟上进度要求；在2019年12月***离场后，***表示***公司未再通知其进行修改、打磨。在2020年4月3日涉案工程已经通过了验收，现未有证据显示***公司存在通知***修改、打磨，而***拒绝的情形，***公司提交的照片与施工合同无法反映与***施工质量的关联性，庭审中询问是否需要***到现场进行修复工作，***公司亦表示拒绝并称已有他人在实际修复。现有情况下，无法查明***公司所主张退场后所产生的需整改情况，亦无法确定整改产生原因、修复费用，***公司对因果关系、损害结果的举证未达到证明标准，应承担相应举证不能的不利后果，该项抗辩缺乏事实依据，法院不予支持；②扣除工程塔吊洞4层未支模板费6000元，***提交的《班组方量确认单》中***与***对备注部分内容“所有塔吊处洞未减，望该班组之后完善”予以确认，***自述该确认单为离场前***核对工程量后签订的，***并未举证其之后进行了相关完善工作，该项目费用扣减具有合理性，法院予以支持；③扣除铝模内外墙合格率低于95%的罚款，罚款的性质为违约金，***与***公司之间的施工合同无效，相关违约金条款亦无效，该项扣减无法律依据，法院不予支持；④总包罚款，该部分惩罚性内容的罚款，为***公司与腾越公司的约定，未有证据显示***公司将该罚款内容告知了***，并与***就罚款的承担协商一致，***公司以其与另一法律关系的相对人之间的约定来请求***承担责任，缺乏法律依据，法院不予支持；⑤扣除班组零星扣工单费用58285元，对***签字的六张《扣工单》，***予以确认，为其施工期间***公司为其安排另外的工人修补、打磨所产生的劳务费用，该项费用扣减合理，法院予以支持；⑥扣除借公司辅材未归还的材料费4704.5元、扣除水电费和房租21600元，未能举证与***施工的关联性，法院不予支持；⑦扣除地下室未拆模量13689.6元，***提交的《班组方量确认单》中***与***对备注部分内容“地下室周圈4米没拆模”予以确认，***并未举证其之后进行了相关完善工作，该项目费用扣减具有合理性，法院予以支持。故应扣减费用为6000元+58285元+13689.6元=77974.6元。 四、付款责任如何确定 结合上述未付工程款378111元及应扣减费用77974.6元，***公司应向***给付的工程款为378111元-77974.6元=300136.4元。 另，欠付工程款的利息在法律性质上属于法定孳息，***主张从应付工程款之日起计算利息，法院予以支持，结合双方认可的退场时间，利息应从2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 ***请求腾越公司承担连带赔偿责任，根据上述法律规定，发包人在欠付工程款范围内应承担向实际施工人给付工程款的连带责任，腾越公司为总承包人而非发包人，且从腾越公司的举证显示并未存在压款不付的情形，***请求缺乏法律依据，法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审法院作出如下判决：一、***公司应自判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款300136.4元及利息（利息计算方法：以实欠金额为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月1日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4405.33元、财产保全费用3025.33元，合共7430.66元，由***负担2972.66元，***公司负担4458元。 二审中，***公司围绕上诉请求依法提交了证据，***没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。 ***公司提交单位（子单位）工程质量竣工验收记录，拟证明涉案工程2号楼为竣工验收的其中一栋楼（地上31层，地下2层），项目工程结束并通过有关部门竣工验收合格的时间为2021年11月19日，印证本案一审期间尚未竣工验收。因此，根据***所签《内部计量协议》第七条第2.1款约定：“……项目工程结束经有关部门验收合格后（即竣工验收合格后），甲方支付到乙方工程总价的90%。竣工验收合格后6个月内且双方办理结算后，甲方支付到乙方结算价的95%款项。”***提起本案一审诉讼时，尚未满足双方约定的竣工结算条件，***公司不应支付利息。 本院经审查认为，***公司提交的竣工验收记录不能证明木工项目的竣工验收时间，故本院对该证据不予采信。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。综合双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.***公司应否向***支付前期合同外工程款56700元；2.***公司应向***支付合同内工程款金额；3.***公司应否支付逾期付款利息。 关于争议焦点一。***上诉主张其已提交证据证明***可代表***公司对***前期合同外用工工程量进行确认，***公司应依据***确认的《签工单》向***支付前期合同外工程款56700元。经审查，***主张的工程施工时间在双方签订《内部计量协议》之前，***在签订该协议时没有要求***公司对其主张的合同外工程量进行确认、结算，也没有把工程量计入该协议中，其从该协议项下工程开始施工到退场，均未要求***公司对合同外工程进行确认、结算，而是在退场后才要求已不在***公司处工作的***对合同外工程进行确认，***怠于对上述工程量进行结算导致无法查清是否存在施工的事实，***应承担举证不能的法律后果。***的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。关于涉案工程结算款的认定，本院作如下评述：对于有争议的如下施工项目：1.1、2层木模（4.8m-6m）、花架、3#塔吊及钢筋料场、样板展示（铝模），***提交由***公司工长***签名确认的《班组方量确认单》复印件来证明其主张，***公司对此予以否认。虽然***非授权确认工程量的人员，但其是***公司的工长，直接与***对接，且该确认单不仅对工程量进行确认，还备注了***需要整改的工程内容。***关于其与***确认工程量后，原件已交给***公司的工作人员**凡的***较为合理。而***公司虽对上述工程量或工程已施工有异议，但其作为掌控施工现场的一方，未提交施工图纸等反证来推翻***的主张，故一审判决采信该《班组方量确认单》复印件来认定上述施工项目的工程量并无明显不当，本院予以维持。至于花架的施工单价，合同约定不同高度单价不同，***公司作为掌握施工图纸的一方，未举证证明单价应按37元/平方米计算，故一审判决采信***关于按40元/平方米的主张并无不当，本院予以维持。2.因水电方导致木工打磨。《现场收方确认单》虽然非***公司授权确认工程量的人员签署，但该确认单不仅有***公司的工长***的签名，还有现场工程师的签名，故一审判决采信该确认单并无不当。从确认单可知，该打磨工作非因***原因所致，故***公司应另外向***支付该笔工程款。《现场收方确认单》未对工日的单价进行确定，但***主张的单价未高于市场价，故一审判决采信***主张的单价并无不当，本院予以维持。对于已付工程款的认定问题。***公司上诉主张其支付的43400元、10000元应计入已付工程款内。经审查，***提供两份《请（领）款单》复印件来证明上述款项属合同外的款项，***公司予以否认，但***公司未能提交该两笔款项对应的《请（领）款单》来证明上述款项属***就合同内工程项目进行请款，且***关于上述款项支出缘由的陈述较为合理，故一审判决采信***提交的两份《请（领）款单》复印件，认定上述款项不计入已付工程款内，并无不当，本院予以维持。对于应扣费用的问题。1.**模拆模后的打磨费用315826.42元。从***与***公司工长***微信聊天记录可见，***一直按***公司的要求进行修补、打磨，***公司主张的**全杂工班组对***施工范围进行修补、打磨的时间段有重合，而***外聘人员代替***修补、打磨的，有在微信中与***沟通确认，***工作人员***还与***签署《扣工单》确认应扣减费用，且***公司所拍的照片未能反映***撤场后现场还需要修补、打磨，故一审判决认定该笔费用不应扣除，并无不当，本院予以维持。2.总包罚款。***公司、腾越公司确认双方尚未结算，腾越公司对***公司的罚款未实际支付，故一审判决不予采纳***公司关于扣除总包罚款的抗辩意见，并无不当，本院予以维持。对于结算款应否按完工工程量产值的70%计算的问题。如前所述，***公司所举之证据不足以证明***是在未完成工程的情况下撤场，***公司关于***提前撤场，应按完工工程量产值的70%计算结算款的上诉主张，理据不足，本院不予支持。对于本案应否适用《中华人民共和国民法典》的问题。如前所述，***于2019年12月完工撤场，该时间《中华人民共和国民法典》尚未施行，故一审判决未适用上述法律并无不当。综上，一审判决***公司向***支付合同内工程款300136.4元，并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点三。***公司上诉主张涉案工程款付款条件尚未成就，其无须支付逾期付款利息。经审查，如前所述，***于2019年12月撤场时已将工程交付***公司使用，根据“等价有偿”原则，***公司应于该时向***支付工程款。***公司逾期付款，造成***资金被占用的利息损失，故一审判决***公司从2020年1月1日起支付利息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，***、***公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7019.54元（***已预交1217.5元，四川***建筑劳务有限公司已预交5802.04元），由***负担1217.5元，四川***建筑劳务有限公司负担5802.04元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　卢　海 审 判 员　　翁丰好 审 判 员　　*** 二〇二二年六月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　许佩珊