某某、四川某某建筑劳务有限公司与劳动争议一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终6435、6436号 上诉人[原审原告（被告）]：***，男，汉族，1977年6月10日出生，住四川省营山县*********，公民身份号码512************799。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人[原审被告（原告）]：四川***建筑劳务有限公司，住所地中国（四川）自由贸易实验区成都高新区************，统一社会信用代码91************F4F。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，四川蜀鼎律师事务所律师。 上诉人***与上诉人四川***建筑劳务有限公司（以下简称***劳务公司）劳动争议两案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初1509、2731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。 原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《广东省工资支付条例》第四十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年3月27日判决：“一、确认原告（被告）***与被告（原告）四川***建筑劳务有限公司自2019年2月21日至2019年9月15日期间存在劳动关系；二、被告（原告）四川***建筑劳务有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告（被告）***支付工资及加班费差额31602.21元；三、被告（原告）四川***建筑劳务有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告（被告）***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额55155.21元；四、被告（原告）四川***建筑劳务有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告（被告）***支付经济补偿8052.75元；五、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）四川***建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费各5元，***免收，四川***建筑劳务有限公司承担5元。” 上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对***的正常工作时间工资的认定属事实认定不清，法律适用错误。首先，原审法院认为***没有初步证据证明其工资为16000元/月，属事实认定不清，具体如下：第一，***通过提供其于佛山美地的项目任职的工资标准和福建奥园项目的工资标准来证明同行业的工资标准，也证明了***近一年的的工资水平，可作为本案中***工资水平的参考数据，原审法院认为该证据与本案没有关联性属事实认定不清。第二，虽然证人**与***为老乡，对于***工资情况也属传来听说，但其对***的职位是否在其职位之上是非常清楚的，应当采信。另外，**对自己月工资的自认，结合其银行交易明细，也可以证明其实际的工资水平情况。虽然**与***不属于同一个岗位，但**属于***的下属，其工资水平可以作为认定***工资水平的参考数据。按照常理，***的职位在**之上，工资水平不应当比**低。故原审法院认为**与***的岗位不同而未将其工资标准作为参考，属事实认定不清。最后原审认定***1720元/月的工资标准比证人**12000元/月的工资标准低，且相差悬殊，违背常理。第三，从行政主任***与***的微信聊天记录可以得知，***的工资发放制度为每个月先支付一部分的工资，剩余部分于***离职、春节或者项目结束时一次性结清，由此可见***劳务公司于2019年4月30日支付给***的8000元并非***2019年3月份的全部工资，仅为部分工资。原审法院将该部分工资认定为足额工资，属事实认定不清。且***劳务公司每个月所发放的工资有1000元、2000元、5000元和8000元不等，可见工资发放的金额没有规律性，系***劳务公司随意发放的部分工资，原审法院仅以其中一笔来推算其他月份的工资具有随意性，属事实认定不清，且没有法律依据，损害了***的合法权益，违背有利于劳动者的原则。其次，原审法院认定***的正常工作时间工资为1720元/月，属法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用问题若干问题的解释》第十三条规定，用人单位对劳动者的工资标准及支付情况承担举证责任；又根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资发生争议的，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位相同岗位的平均工资或者当地在职岗位平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。***劳务公司负有对***工资的举证责任，其未能对***的工资水平有效举证的情况下，应当根据***所提供的工资数额及***提供的相关证据作出认定。***提供其在佛山美的项目、福建奥园的工资水平以及**的工资水平及证人证言等，虽然属于辅助性、参考性证据，但根据证据推定原则以及举证责任倒置原则，应当认定***的月工资为16000元/月。再则，即使认定双方均无法证明***的工资水平，也应当参考***劳务公司相同岗位的平均工资或者佛山市在职岗位平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。故应当要求***劳务公司提供公司同岗位的平均工资作为参考数据，***劳务公司拒不提供的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张的该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该证据成立。***劳务公司未能提供相同岗位的平均工资数据的，应当推定***所主张的工资标准成立。即使未认定***的主张，也应当按照佛山市在岗职工平均工资来认定***正常工作时间工资。故原审法院认定***正常工作时间工资为1720元/月，属事实认定不清，法律适用错误。 二、原审法院认定***最后一个工作日为2019年9月15日，属事实认定不清，法律适用错误。首先，案涉项目于2019年9月25日退场，***的工作任务并非退场就立即结束，还有结算和交接工作，***核算交接工作一直到2019年10月12日。故2019年9月15日并非***的最后实际工作日，***最后的工作日应为2019年10月12日。2019年10月12日至2019年10月21日，属非因***的原因停工期间，***应当享有停工期间工资。即使认定为***的最后一个工作日为2019年9月15日，自该日起至2019年10月21日期间，属***劳务公司的原因未安排***工作，属非因劳动者原因停工停产，应当依法支付***停工期间的工资。根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者的原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。故原审法院认定***的最后一个工作日为2019年9月15日，且认定2019年9月15日至2019年10月21日***劳务公司无需支付***工资，属事实认定不清，法律适用错误。 综上，***上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第五项；2.判决***劳务公司向***支付2019年2月份工资差额3885元、2019年3月份工资差额8000元、2019年4月份工资16000元、2019年5月份工资差额13000元、2019年6月份工资差额9000元、2019年7月份工资差额15000元、2019年8月份工资16000元、2019年9月份工资16000元、2019年10月份工资16000元，合共112885元；3.判决***劳务公司向***支付2019年2月加班工资2942.40元（735.60元/天×2天×2倍=2942.40元）、2019年3月加班工资14712元（735.60元/天×10天×2倍=14712元）、2019年4月加班工资11769.60元（735.60元/天×8天×2倍=11769.60元）、2019年5月加班工资4712元（735.60元/天×10天×2倍=14712元）、2019年6月加班工资14712元（735.60元/天×10天×2倍=14712元）、2019年7月加班工资11769.60元（735.60元/天×8天×2倍=11769.6元）、2019年8月加班工资13240.80元（735.60元/天×9天×2倍=13240.80元）、2019年9月加班工资13240.80元（735.60元/天×9天×2倍=13240.80元）、2019年10月加班工资8827.20元（735.60元/天×6天×2倍=8827.20元），合共105926.40元；4.判决***劳务公司向***支付2019年3月21日至3月31日的双倍工资差额11034元、2019年4月的双倍工资差额27769.60元、2019年5月的双倍工资差额30712元、2019年6月的双倍工资差额30712元、2019年7月的双倍工资差额27769.60元、2019年8月的双倍工资差额29240.80元、2019年9月的双倍工资差额29240.80元、2019年10月的双倍工资差额24827.20元，合共211576元；5.判决***劳务公司向***支付经济补偿金28873元，以上合计459260.40元。***在二审法庭调查期间，增加以下上诉理由：***劳务公司上诉称双方约定***的工资是3000元/月，转正工资是4000元/月。虽然***劳务公司**与***的工资不符，但由此可以证明以1720元/月计算***工资不合理。***是管理人员，如果管理人员与普通员工的加班工资都是一个标准，即按照1720元/月的标准计算加班工资，是不公平的，也没有法律依据。 针对上诉人***的上诉，上诉人***劳务公司答辩称：一、***主张其工资标准为16000元/月没有事实依据。原审认定***的工资标准为8000元/月，是将***于2019年2月、3月、4月入职后批量发放的累计工资误判为一个月的工资，该认定错误。***所称宴军工资为12000元/月和其本人在佛山美的项目、福建奥园项目的工资标准，不仅不具有真实性，也与案涉工程项目***劳务公司同意向***本人发放的工资标准无关。且***在上诉状中所称“上诉人的工资发放制度为每个月先支付一部分的工资，剩余部分于上诉人离职、春节或者项目结束的时候一次性结清”，可以证明***离职时，***劳务公司已向其结清全部应得工资。至于***所称“剩余部分”属于何种性质的工资,是项目奖励还是浮动工资，***无法说清楚，也无事实依据。如果是浮动工资或项目奖励，***的工资标准应当每月均不一致。在***劳务公司已查明***严重违纪违法，且***于2019年9月24日自认侵占挪用公司财产的情况下，无论是否有浮动工资或项目奖励，***劳务公司均不应再向***发放工资。故***主张其工资标准为16000元/月，没有事实依据。二、***主张最后工作日为2019年10月12日与事实不符。***于2019年9月9日已自动离职。***劳务公司于2019年9月13日以银行转账方式向***支付了截止于2019年9月9日的全部工资尾款。该工资结算及支付情况与***离职后于2019年9月24日向***劳务公司出具的《***》记载“本人2019年9月5（日）以前……人工工资已全部办完结算并全部结清”，9月24日《检讨书》，9月24日《关于多次私自挪用公司费用的情况说明》，以及9月25日向***劳务公司借款2000元的《借条》等证据相互印证，并与***劳务公司于2019年9月10日与发包人华济建设工程集团有限公司解除合同及退场的事实高度吻合。根据企业用工惯例和生活经验，***劳务公司在2019年9月13日已向***结算支付工资尾款，并于2019年9月24日已查明***严重违纪违法涉嫌犯罪的情况下，***不可能继续在公司工作，更不可能提供正常劳动。故此，***所称工作时间截止于2019年10月12日不符合情理，不应当予以支持。综上，***主张的工资差额和加班费均无事实依据，其上诉请求应当予以驳回。 上诉人***劳务公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方存在劳动关系的证据不足，理由不成立。原审法院在关于***劳务公司与***是否存在劳动关系的认定上存在严重的主观随意性。原审判决书第8页：“本案中，***入职时有递交简历和身份证、银行卡复印件，可见有必要的招聘程序，而且在绿岛湖项目长达几个月，不属于临时性的劳务关系……退一步来说，即使《通知函》属实，***劳务公司在***未及时签订劳务合同的情况下也没有根据该通知函进行处理，而是继续对***持续用工。综上，***劳务公司与***之间构成劳动关系”，上述认定没有考虑劳务公司在现场雇佣工人一般均系为完成该项目施工而短期用工的项目特点。日常生活中，劳务用工均大量存在让受雇劳务工人递交简历、身份证、银行卡复印件的情形，以便确定其是否具有施工经验并发放劳务费（工资）。对于工程期仅为7个月的项目，一般均具有临时用工的特点，是否不能以劳务关系用工，现行法律、法规并无禁止性规定。且任何公司均不可能在项目结束后还与现场雇佣的普通工人保持合同关系，一般均是项目结束，原雇佣的劳务工人即予以解散。同时，《通知函》送达给***后，***劳务公司未进行处理而继续用工，只能证明***因自身原因故意不与***劳务公司签订合同，而不应据此认定双方所建立的是劳动关系，不应将不签书面合同的责任归属于***劳务公司。故此，原审判决认定双方存在劳动关系不符合生活经验，且不应将未签订书面合同的责任归责于***劳务公司。 二、假设认定***劳务公司与***存在劳动关系，原审判决认定***的工作时间错误，***每月工资为8000元错误，***劳务公司已向***结算并付清工资，并在结算后向其提供了2000元借款。（一）***与***劳务公司结算完毕工资及其经手的材料款项后，于2019年9月24日向***劳务公司出具《***》，载明“本人2019年9月5（日）以前在绿岛湖经手的采购材料款、人工工资已全部办完结算并全部结清，若再产生一切费用由本人承担。”该***中所载2019年9月5日即为***为项目提供正常劳务（或劳动）的时间。且***劳务公司与华济建设工程集团有限公司于2019年9月10日签订退场协议，***在***劳务公司退场前于9月9日即已自动离职，不可能再为该项目提供正常劳动。***劳务公司其后与***结算并向其支付的工资也是截止于2019年9月9日，且***劳务公司已于2019年9月13日以银行转账方式付清尾款。前述工资结算及支付情况与***自书的《***》内容相印证。以上事实足以证明***向法院提交的9月份考勤表系***伪造的证据，也未经***劳务公司认可。故此，原审判决认定***最后一个工作日为2019年9月15日错误。（二）根据2019年2月21日***签字确认的《新员工入职登记表》显示，***的工资在试用期为3000元/月，试用期为3个月，转正后工资为4000元/月。为便于计算，***在绿岛湖项目工作期间，第一个月（2月份）试用期的工资实际系按每天100元计算为800元，但当月并未发放，次月工资3000元也未在次月发放。由于项目民工流动性较大且需工程发包人实际拨付劳务工程款后才有钱支付民工工资，劳务公司一般均不是按月对其所雇佣的工人支付工资，也不是在固定的时间按固定的金额发放，而是对试用期满继续雇佣的工人按照其要求和工程款的到帐情况累计批量支付工资，项目完工后再与该工人按约定的工资标准结算。因此，***劳务公司对***前三个月试用期间的工资（即2月份至4月份），是在4月30日才批量支付，并略有超付。原审判决将4月30日***劳务公司向***累计支付的一笔8000元，认定为***的月工资标准，该认定错误。***为***劳务公司所承包项目提供正常劳务（或劳动）的工作时间为2019年2月21日至2019年9月9日，***的应得工资总额应为24000元。***于9月9日自动离职后，***劳务公司对其工资进行了结算，并于9月13日以银行转账方式支付了余额1000元。因此，***劳务公司从2019年4月30日起至2019年9月13日止，分七次累计向***支付的工资总额为24000元，与***应得的工资总额一致。***在2019年9月24日出具的《***》载明“本人2019年9月5（日）以前……人工工资已全部办完结算并全部结清”。且***与***劳务公司结算后，不仅向***劳务公司出具了《***》，还自称没有钱回家于次日（9月25日）向***劳务公司借款2000元并书写了借条。***劳务公司当日以银行转账方式向***支付了该笔借款2000元。以上事实足以证明***劳务公司与***已结算全部工资，且未拖欠***的工资。即使法院认定***劳务公司应向***支付因未签订书面劳动合同的双倍工资，双倍工资差额也应按照其实际应得的工资总额认定为24000元，原审判决认定为55155.21元错误。（三）***故意不与***劳务公司签订书面合同，未签书面合同的责任不在***劳务公司，***劳务公司不应向***支付双倍工资。原审判决对此认定事实和适用法律均存在错误。 三、***劳务公司不应向***支付加班工资，***没有证据证明***劳务公司安排其加班且向***劳务公司提供了正常劳动，原审判决认定的加班时间、加班工资标准均错误。即使认定***劳务公司应向***支付加班工资，***的加班工资也应按照试用期工资3000元/月、转正后工资4000元/月的标准计算。***劳务公司于2019年4月30日向***支付的一笔款项8000元，系包含前三个月的累计工资和部分提前超发的工资，原审判决将其作为***每个月的工资标准和计算加班工资的工资标准错误。且***提交的考勤表包括了2019年9月15日至2019年9月30日的考勤记录，与***2019年9月24日向***劳务公司出具《***》记载“本人2019年9月5（日）以前”的正常劳务（或劳动）时间相矛盾。同时，***于2019年9月24日向***劳务公司提交了《检讨书》、《关于多次私自挪用公司费用的情况说明》，足以证明***劳务公司发现的***的违纪违法行为属实。在***劳务公司已与***完成结算且不可能留用***的情况下，***提交的包括2019年9月15日至2019年9月30日的考勤记录显然是伪造的，所举证的全部考勤记录均不能采信，更不应将其作为***劳务公司安排***加班的依据。基于以上事实，***劳务公司已结算并支付***提供正常劳务（劳动）期间的全部工资，且从未安排***加班，***劳务公司不应再向***支付加班工资。原审判决支持***加班工资的主张，相关认定错误。 四、***工作期间存在多次违法收受供应商材料回扣、虚报冒领报销费用、侵吞工人工资、侵占公司财物等行为，严重违反了劳动纪律并涉嫌违法犯罪。上述行为***均已自认，***劳务公司不应向其支付解除劳动关系的经济补偿金。前述费用及***在***劳务公司的借款共计38450元，即使认定***劳务公司需向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及其他款项的情况下，也应当予以抵扣，并将剩余款项返还给***劳务公司。***于2019年9月9日自动离职后，***劳务公司发现***在任职期间具有多次违纪违法行为，通知了***并要求其如实**争取宽大处理，***于2019年9月24日向***劳务公司书写了检讨书和书面情况说明，自认的违法违纪行为包括：一是虚报叉车费用32640元（实际叉车费仅20390元）；二是两次向供应商索取材料回扣合计5200元；三是私自将项目工人***、***、***的工资15000元挪作己用；四是多次低价变卖绿岛湖项目废木板获利4000元，将属于公司的财产占为己有，前述四项费用共计36450元，均应归公司所有。鉴于***已认识到违法违纪，自愿接受对其违法违纪行为的处罚和追诉，***劳务公司当时未进一步追究其法律责任。原审判决认定***通过微信方式向**、***发送辞职信，仅能证明***系自动离职，且***在工作期间本身具有严重违纪违法行为，对**、***所发辞职信完全是为了找借口避免***劳务公司清查和追究其法律责任。因此,***劳务公司不应向***支付解除劳动关系的经济补偿金。原审判决将***在诉讼中主张***劳务公司未购买社保等理由作为其辞职和向其支付经济补偿金的理由，属于事实及适用法律均有错误。对于***已自认的虚报冒领、挪用、侵占的公司财产36450元，以及***于2019年9月25日在***劳务公司的借款2000元，即使法院认定***劳务公司应向***支付双倍工资差额等费用，为避免讼累，依法也应当予以抵扣，且剩余款项均应当返还给***劳务公司。 综上，***劳务公司上诉请求：1．撤销原审判决，将本案发回重审，或者撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，改判***劳务公司与***不存在劳动关系；2．如认定***劳务公司与***存在劳动关系，改判***劳务公司无需向***支付工资及加班工资差额、未签书面劳动合同的二倍工资差额以及解除劳动关系的经济补偿金。同时，应从支持***的费用中抵扣38450元，未抵扣的剩余款项应返还给***劳务公司；3.本案一审、二审诉讼费用由***承担。 针对***劳务公司的上诉，上诉人***答辩称：原审认定双方存在劳动关系，***劳务公司没有依法签订劳动合同，没有依法支付***工作期间的工资、加班工资，***以***劳务公司未签订劳动合同、未支付工资和加班工资、未购买社保为由提出解除劳动合同是合法合理的。原审法院对于***的加班工资按照1720元/月的标准计算不合理，对***劳务公司是否应当向***支付2019年9月15至10月21日停工期间的劳动报酬的事实认定不清楚，适用法律错误，应当予以纠正。对于***劳务公司主张的回扣，***认为本案不应予以处理。***认为其不存在占有公司财产的情况，对于***劳务公司该诉求应当依法驳回，且***劳务公司在仲裁阶段和一审阶段均没有提出直接抵扣的诉求，在二审期间增加该诉求，没有法律依据，应当予以驳回。 二审诉讼期间，上诉人***向本院提交以下新的证据材料： 第一组证据：***与***的微信聊天记录截图，拟证明***曾在2018年入职***劳务公司，***的项目管理人员，工资标准是13000元/月，当时是兼技术总工一职。后2019年***重新入职***劳务公司，任职是技术总工和商务经理、质量总监，约定工资是16000元/月，之前入职13000元/月的标准可以佐证***的工资是16000元/月。 第二组证据：***申请证人**出庭作证，拟证明**是***劳务公司的管理人员，其工资标准是9500元/月，可以证明***的岗位在**之上，所以***的工资应该高于**，可以证明***的工资是16000元/月；证明***的工资是每月发放一部分，年底再发放剩余部分，也就是***劳务公司没有按时发放工资；证明项目现场工作至2019年9月15日，***于2019年9月25日回成都交接工作。 第三组证据：请（领）款单、***与**的微信聊天记录截图，拟证明因为**急需借支款，***于2019年5月2日通过微信和现金方式向**支付5000元，***劳务公司于2019年5月30日通过专户代发方式向***支付5000元，该5000元不是***的工资。2019年9月14日因为***劳务公司需要对账，让**等人补签了请款单，领款人上的签名是**本人的签名。 第四组证据：**与***的微信聊天记录、轮扣式脚手架移交三方协议，拟证明2019年9月15日之后***一直在处理对账结算等事宜，有提供劳动。 针对***提交的证据材料，***劳务公司质证认为：对于第一组证据，***提供的微信聊天记录只有1页有截图，其余没有截图，全部微信聊天记录均没有原始载体，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且该组证据也不能证明***拟证明的内容。该微信聊天记录截图也不是***与***本人的对话内容，里面反映的都是佛山美的项目的工资标准，不是案涉项目的工资标准。对于第二组证据，证人**的证言部分内容属实，部分内容不属实，**证言的证明内容不能达到***拟证明内容的目的。证人**与***在同一个县，基于照顾关系，证人**可能隐瞒部分事实。从证人****的内容看，其并不能证明***工资标准的具体数额，证人****每人的工资都是跟老板单独协商的，所以不能证明***的工资是16000元/月。证人****在工作期间所收到的工资每月不固定，**其工资为9500元/月，是其根据发放总额推算出来的，不能代表是公司跟员工协商的工资是9500元/月，公司认为发放的工资总额是包含了根据员工表现给予的奖励。每个人的表现情况不同，而***是有侵占行为，故不能证明***的工资就必然比证人高。证人****9月13日是结算时间，与***劳务公司在一审期间的**一致，但是***在2019年9月9日已经离开公司。对于第三组证据，真实性、合法性、关联性均不予认可，且***与**的微信截图内容零碎，无法证明***拟证明的内容。对请（领）款单，因***劳务公司没有查到底单，对真实性无法认定，且即使该请（领）款单真实，领款用途说明的内容也是“借支工资（转入绿岛湖***账户）”，反映的是**同意将其应领取的5000元工资支付给***，所证明的是***收到了**的工资，表明**与***之间存在经济往来关系。因此，该组证据不能达到***的证明目的。请（领）款单的时间是2019年9月14日，公司向***支付5000元的时间是2019年5月30日，从时间上看不一致，不能证明是同一笔款。请（领）款单是**出具的，**将其工资转账到谁的账户上，与公司无关。故公司在2019年5月30日向***转账5000元是属于***的工资，与**无关。对于第四组证据，**不是***劳务公司的负责人，其未在公司担任职务，微信聊天记录内容不具有完整性，无法证明所反映的内容与绿岛湖项目有关，不能证明***为***劳务公司正常提供工作，只言片语无法证明其从事公司安排的工作。轮扣式脚手架移交三方协议与***无关，与微信聊天记录不能印证，故该组证据不能达到***拟证明的目的。 本院对***在二审期间提交的证据材料认证如下：对于第一组证据，因***劳务公司对***提交的微信聊天记录的真实性不予确认，且***2018年在***劳务公司的月工资收入与其于2019年重新入职***劳务公司的月工资收入没有必然联系，故本院对该组证据拟证明的内容不予采信。对于第二组证据，根据证人**的证言显示，**并不清楚***的月工资标准，在***没有提供其他证据佐证的情况下，本院对证人证言拟证明的内容不予采信。对于第三组证据，因***劳务公司对***提交的该组证据的真实性均不予确认，且即使该组证据真实，仅能证明***与**之间存在款项往来，无法证明***收取的5000元实为**的工资，也无法证明***劳务公司同意把应向**发放的工资转发给***，故本院对***拟证明的内容不予采信。对于第四组证据，在***没有提供其他证据佐证的情况下，该组证据无法证明***在2019年9月15日之后有为***劳务公司提供劳动，故本院对***该组证据拟证明的内容不予采信。 二审诉讼期间，上诉人***劳务公司向本院提交以下新的证据材料：新员工入职登记表，拟证明***于2019年2月21日填写该入职登记表，***劳务公司确定其试用期工资为3000元/月，转正后工资为4000元/月。 针对***劳务公司提交的证据材料，***质证认为：新员工入职登记表不属于二审期间的新证据，对于新员工入职登记表中由***本人书写、签名部分的真实性予以认可，对于“本栏目由公司填写”的栏目内容不予确认。该入职登记表是***填写后，***劳务公司拿回去自行审批，对于后面部分***是不确认的，“本栏目由公司填写”栏目上的内容有不同笔迹，工资部分的笔迹是跟其他字迹不一样，不排除事后添加，试用期3000元/月，试用期3个月，是跟***实际收取的工资不符，因为2019年3月***收取部分工资是8000元。***认为该入职登记表只能证明双方存在劳动关系，***入职时有办理入职手续。即使***不认可工资为4000元/月，但原审判决认定计算加班工资以1720元/月为标准是错误的。 本院对***劳务公司在二审期间提交的证据材料认证如下：因***对该登记表中“本栏目由公司填写”的内容不予确认，且即使该登记表的内容真实，但登记表中约定***的工资数额与***劳务公司实际向***发放的工资数额并不吻合，故本院对***劳务公司拟证明的内容不予采纳。 经审查，本院除对原审认定***劳务公司2019年4月至9月通过现金借支、银行转账方式支付***合共23000元外，对原审查明的其余事实予以确认。 另查明，***劳务公司在二审法庭调查期间明确表示其与***于2019年2月21日至2019年9月15日期间存在劳动关系。 再查明，***与***劳务公司在二审法庭调查期间均明确表示2019年9月25日***签订《借条》借支现金2000元与***劳务公司于2019年9月25日通过银行转账方式支付2000元实为同一笔款项。***主张上述2000元为其应收取的工资，***劳务公司主张该2000元为借支，可在其应向***支付的工资中予以抵扣。 还查明，***在二审法庭调查期间确认已收到***劳务公司于2019年5月30日通过专户代发方式支付5000元。 本院认为：两案系劳动争议，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。对于***劳务公司在二审期间增加请求从其应向***支付的款项中抵扣***的借款及侵占的财产，该请求其在仲裁及一审期间均没有提出，属于二审期间新增加的诉讼请求，本院依法不予处理，***劳务公司可另案主张。综合双方的诉辩、举证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点作如下分析认定。 关于***与***劳务公司是否存在劳动关系的问题。因***劳务公司在二审法庭调查期间确认其与***于2019年2月21日至2019年9月15日期间存在劳动关系，本院对此予以确认。关于劳动关系的存续期间。双方对于***于2019年2月21日入职的事实无异议，但对于***的离职时间，双方各执一词。***主张其在***劳务公司工作至2019年10月21日，为此其向法院提交了微信聊天记录、轮扣式脚手架移交三方协议、证人证言等。***劳务公司对***的主张不予确认，主张***工作至2019年9月15日。经查，***提交的证据均无法证明其在***劳务公司工作至2019年10月21日，故本院对***的上述主张不予采信。根据***劳务公司提交的《合同解除及退场协议书》显示，***劳务公司于2019年9月10日与华济建设工程集团有限公司就案涉项目协议退场，再结合***提交的2019年9月份考勤表上备注“九月份截止9.15止”的事实，原审认定***最后一个工作日为2019年9月15日较为合理，本院予以确认。因此，***劳务公司与***的劳动关系存续期间为2019年2月21日至2019年9月15日，原审对此处理并无不当，本院予以维持。 关于***月工资标准的问题。首先，***主张其入职时与***劳务公司口头约定每月工资为16000元/月，但对此其并未提交证据予以证明，***劳务公司对此也予以否认，故本院对***上述主张不予采信。***又主张根据其在其他项目任职的工资标准和其下属的工资收入情况，可以推定其每月工资为16000元/月，该主张缺乏法律依据，故本院对上述主张不予采信。由于***提交的证据均无法确实有效证明其每月工资为16000元/月，故本院对***认为其每月工资为16000元/月，依法不予采信。其次，***劳务公司主张***的月工资应以《新员工入职登记表》的约定为标准，即试用期工资3000元/月，转正后工资4000元/月。从***劳务公司提交的银行转账记录明细显示，***劳务公司向***支付的工资数额每月在1000元至8000元不等，与《新员工入职登记表》约定的工资数额不符，对此***劳务公司未能作出合理解释，故本院对***劳务公司主张的工资标准，依法不予采信。最后，根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，因双方均未对各自主张的工资标准提交确实有效的证据予以证明，根据上述规定，结合***每月收取的工资数额，本院参照佛山市在岗职工平均工资，认定***的月工资标准为6691元/月。 关于***劳务公司应否向***支付工资差额的问题。首先，***在职期间应收取的工资数额。如前所述，***劳务公司与***的劳动关系存续期间为2019年2月21日至2019年9月15日，***的月工资标准为6691元/月，即***在职期间应收取的工资为45403.21元（6691元/月÷28天×8天＋6691元/月×6个月＋6691元/月÷30天×15天）。其次，***劳务公司已向***发放的工资数额。***劳务公司主张其向***支付的借支2000元，其向***发放工资共26000元；而***则主张***劳务公司向其发放工资共21000元，其中***劳务公司于2019年5月30日向其支付的5000元实为**的工资，不属于***劳务公司向其发放的工资。经查，在二审法庭调查期间，***与***劳务公司明确表示2019年9月25日***签订《借条》借支现金2000元与***劳务公司于2019年9月25日通过银行转账方式支付2000元实为同一笔款项。故原审认定***劳务公司于2019年9月25日通过现金借支及银行转账方式向***各支付2000元，并据此认定***劳务公司于2019年9月25日向***支付4000元有误，本院予以纠正。***在二审法庭调查期间确认已收到***劳务公司于2019年5月30日通过专户代发方式支付5000元。虽然***主张该笔款项实为**的工资，不属于***劳务公司向其发放的工资，但对此***并未提交充分有效的证据予以证明，且***劳务公司也否认该笔款项为**的工资，故本院认定***劳务公司于2019年5月30日通过专户代发支付的5000元为***劳务公司向***支付的工资。故本院确认***劳务公司向***发放工资共26000元。因此，根据***在职期间应收取的工资数额，扣减***劳务公司已发放的工资数额，***劳务公司应向***支付工资差额为19403.21元（45403.21元－26000元）。 关于***劳务公司应否向***支付加班工资的问题。***主张***劳务公司未提交证据证明其正常工作时间工资，应认定佛山市在岗职工平均工资为其正常工作时间工资，并以此为标准计算其加班工资。《广东省工资支付条例》第二十条第一款第二项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；以及第六十二条规定，工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。……正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。根据上述规定可知，工资与正常工作时间工资是两个不同的法律概念。如前所述，***的月工资为6691元/月，在双方对***的正常工作时间工资标准未作约定的情况下，原审以佛山市最低工资标准1720元/月为基数计算***的加班工资，处理并无不当。根据***所主张的加班时间进行核算，***的月工资标准均高于由此计算所得出的工资数额，故***主张***劳务公司应向其支付加班工资，理据不足，本院不予支持，原审法院对此处理有误，本院予以纠正。 关于***劳务公司应否向***支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。如前所述，***劳务公司与***于2019年2月21日至2019年9月15日期间存在劳动关系。因***劳务公司未与***签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，***劳务公司应当向***支付2019年3月21日至2019年9月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据***每月工资为6691元/月的标准进行核算，***在2019年3月21日至2019年9月15日期间的工资为39174.73元（6691元/月÷31天×11天＋6691元/月×5个月＋6691元/月÷30天×15天）。因此，***劳务公司应向***支付2019年3月21日至2019年9月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为39174.73元。 关于***劳务公司应否向***支付解除劳动关系经济补偿金的问题。***劳务公司主张***存在严重违反劳动纪律并涉嫌违法犯罪，且***系自动离职，故其无需向***支付解除劳动关系的经济补偿金，但对此***劳务公司并未提交证据予以证明。***则主张因***劳务公司未与其签订书面劳动合同、未为其参加社会保险及拖欠工资，其于2019年10月21日通过微信向**发送了离职申请表。***劳务公司否认收到该离职申请，但对此并未举证予以反驳，且结合本案事实，***在案涉绿岛湖项目完结后，***劳务公司未再安排***工作，故原审认定***劳务公司应向***支付解除劳动关系的经济补偿金，处理并无不当，本院予以维持。因***入职超过六个月不满一年，故其经济补偿金应按照一个月工资计算，根据前述关于工资标准的分析，***劳务公司应向***支付经济补偿金为6691元。 综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初1509、2731号民事判决第一项； 二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初1509、2731号民事判决第五项、第六项； 三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初1509、2731号民事判决第二项为：四川***建筑劳务有限公司应自本判决生效之日起十日内向***支付工资差额19403.21元； 四、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初1509、2731号民事判决第三项为：四川***建筑劳务有限公司应自本判决生效之日起十日内向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额39174.73元； 五、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初1509、2731号民事判决第四项为：四川***建筑劳务有限公司应自本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿6691元； 六、驳回***的其他诉讼请求； 七、驳回四川***建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，合共25元，由上诉人***负担10元，上诉人四川***建筑劳务有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月十八日 书记员　　禤丽欣