某某有、徐州铜山农村商业银行股份有限公司徐州汽配城支行等执行异议之诉民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终9740号

上诉人（原审原告、案外人）：**有，男，汉族，1967年6月10日生，住江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：刘玉琼，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐瑞聪，北京大成律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：徐州铜山农村商业银行股份有限公司徐州汽配城支行（原铜山县农村信用合作联社徐州汽配城分社，现合并更名为徐州农村商业银行股份有限公司），住所地江苏省徐州市铜山区北京南路26号。

法定代表人：骆新超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹正林，江苏淮海正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖筱，江苏淮海正大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：江苏中建苏能建设有限公司，住所地江苏省徐州市解放南路中国矿业大学国家大学科技园内总部基科技大厦803室。

法定代表人：魏世虎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王亚，江苏觉悟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：徐州山田机械制造有限公司，住所地江苏省徐州市矿山西路延长段。

法定代表人:张文立，该公司总经理。

被上诉人（原审被告、被执行人）：江苏恒辉玻璃科技有限公司，住所地江苏省徐州市铜山经济开发区第三工业园。

法定代表人：徐秀奇，该公司总经理。

被上诉人（原审被告、被执行人）：张文立，男，汉族，1959年8月20日生，住江苏省徐州市。

上诉人**有因与被上诉人徐州铜山农村商业银行股份有限公司徐州汽配城支行（以下简称铜山农商行汽配城支行）、江苏中建苏能建设有限公司（以下简称中建苏能公司）、徐州山田机械制造有限公司（以下简称山田机械公司）、江苏恒辉玻璃科技有限公司（以下简称恒辉玻璃公司）、张文立执行异议之诉一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2020）苏0312民初10005号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人**有上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为“**有提供的证据不能证明其系涉案工程实际施工人；**有未提供证据证明其主张的债权额”系认定事实及适用法律错误。1.上诉人在一审中提供的（2021）皖1602民初1174号民事判决所确认事实为“上诉人**有为涉案工程实际施工人；中铁建设集团有限公司亳州分公司（以下简称中铁集团亳州分公司）应向**有支付工程款1533012.3元”，故**有为涉案工程实际施工人；其对中铁集团亳州分公司享有1533012.3元工程款债权系已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的基本事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第6款之规定，上诉人对此无需举证证明，在对方当事人无证据推翻的情况下，应当作为定案依据。原审法院认为“**有通过被告自认方式取得民事判决，存在恶意串通和虚假诉讼嫌疑”，但并无证据证明，明显系主观臆断。2.**有实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，实际取得涉案工程款，享受承包人权利，为涉案工程的实际施工人，原审法院认定事实错误。（1）中科光大借用中建苏能公司资质与中铁集团亳州分公司签订《建设工程专业分包合同》承接涉案工程，后又转包给**有实际施工。**有与投资人李玉婵合作，李玉婵方为**有提供资金支持，为涉案工程实际提供资金；**有方负责采购涉案工程施工所需材料、设备，支出相应的物化成本，及招用涉案工程劳务人员，实际支出劳务工资、保险费用等。（2）**有承接涉案工程后，因其与中科光大、中建苏能公司之间的转包、挂靠关系，中铁集团亳州分公司通过支票、代发农民工工资、银行转账、银行承兑汇票、抵房等方式向**有方支付工程款。**有方实际取得涉案工程工程款，享有承包人权利，为涉案工程实际施工人。二、原审法院认为“在执行异议审查期间，向其他法院提起给付之诉，且未向该案受理法院提出已被查封并处于执行异议之诉审理阶段，显属不当”，进而对（2021）皖1602民初1174号民事判决认定事实不予采信，系认定事实及适用法律错误。（2021）皖1602民初1174号民事判决作为另案生效法律文书，已明确**有实际施工人的身份及享有的工程款债权数额，完全有可以赋予**有排除执行的民事权益。即使原审法院认为该判决不能直接排除执行，但生效法律文书在本案中也可以作为合法证据，用以支持本案诉请。《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题解释（一）》第六条：“执行标的已经被人民法院查封、扣押、冻结后，案外人以被执行人为被告就该执行标的单独提起给付之诉，或者案外人在执行异议之诉中同时提出被执行人继续履行合同、交付标的物等具有债权纠纷内容的诉讼请求的，人民法院应予审理，并可以依据民事诉讼法第一百五十三条的规定，就案外人排除强制执行的诉讼请求先行判决。”据此，**有有权单独提起具有债权给付内容的诉讼请求，人民法院依法应当审理，并可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定就案外人排除强制执行的诉讼请求先行判决。（2021）皖1602民初1174号民事判决合法有效，可以作为本案定案依据。

被上诉人铜山农商行汽配城支行辩称，一、**有并非涉案工程实际施工人。1.**有提供证据仅证明其作为中建苏能公司工程代理人参与施工管理，其并未提供其作为实际施工人进场施工的直接证据，也未有购买施工所需材料的进货凭证、发票、从中建苏能公司领取工程款等证据，无法确认其实际施工人身份；2.**有并未出资，且一审期间**有自认实际投资人为李玉婵，自己仅负责出力，但其与李玉婵之间无书面合作协议，且一审中提供的李玉婵银行流水不能证明其对涉案工程实际出资或领取工程款等；3.**有据以起诉的其与中科光大国际建筑工程（北京）有限公司的承包协议汇总，并未约定工程价款，也未提供相关结算凭证，无法证明工程履行情况和欠付工程款金额。二、本案涉及质保金系中建苏能公司向安徽九洲方圆制药有限公司（以下简称九洲制药公司）出具的质保金，与实际施工人无关，即使**有系实际施工人，对该部分款项也无优先权。根据相关规定，优先受偿权仅系合法的承包人在建筑拍卖、变卖的场合，就所得价款行使。**有既不是合法的承包人，本案也不是需要拍卖、变卖建筑的场合，对于已经被其他债权人申请保全的工程款债权，不能排除强制执行。三、（2021）皖1602民初1174号民事判决不能作为本案认定**有为实际施工人的证据。上诉人在执行异议之诉期间，就本案诉讼标的提出确权诉讼，明显违反法律规定。且该判决主要是依据被告自认作出的判决，属于恶意提起的虚假诉讼，依法应当予以撤销，并对相关人员进行处罚。

被上诉人中建苏能公司辩称，上诉人的上诉请求成立，对此予以认可。本案所涉工程款系**有债权，其为实际施工人，且对于中铁集团亳州分公司未付工程款已通过生效法律文书予以确认应直接支付给**有，故法院查封该笔款项错误。

经审理查明，本院对2014年6月3日铜山农商行汽配城支行诉山田机械公司、中建苏能公司、恒辉玻璃公司、张文立金融借款合同纠纷一案作出（2014）徐商初字第0067号民事判决书：一、山田机械公司于本判决生效之日起十五日内偿还铜山农商行汽配城支行借款本金1500万元及利息（截止2013年10月15日的利息数额为990928元，借款合同期内2013年10月16日至2013年11月4日止按约定的年利率标准计算利息，借款逾期后自2013年11月5日至本判决确定履行义务之日止按借款合同约定的贷款逾期罚息利率计付逾期罚息）；二、山田机械公司于本判决生效之日起十五日内给付铜山农商行汽配城支行实现债权所支出的律师费10万元；三、中建苏能公司、恒辉玻璃公司、张文立对山田机械公司的上述债务承担连带保证责任；中建苏能公司、恒辉玻璃公司、张文立承担保证责任后，有权向山田机械公司追偿或者要求承担连带保证的其他保证人清偿其应当承担的份额。

2015年10月12日，本院作出（2015）徐执监字第114号执行裁定，指定（2014）徐商初字第0067号民事判决书由原审法院执行。根据铜山农商行汽配城支行的申请，原审法院于2016年4月15日立案执行，案号为（2016）苏0312执1908号。2020年4月17日，原审法院作出（2016）苏0312执1908号执行裁定：冻结（划拨）被执行人中建苏能公司银行存款1600万元或查封（扣押）相同价值的财产。2020年8月7日，原审法院冻结中建苏能公司在中铁集团亳州分公司的工程款1600万元，并要求中铁集团亳州分公司停止支付中建苏能公司工程款。案外人**有提出异议后，原审法院经审查于2020年9月17日作出（2020）苏0312执异83号执行裁定，驳回了**有的异议请求。**有不服上述执行裁定，遂提起本案执行异议之诉，请求：一、依法判令确认（2020）苏0312执异83号执行裁定中所涉被执行工程款1533012.3元（质保金）为实际施工人即**有所有，并依法判令不予执行属于**有的工程款1533012.3元；二、案件受理费由被告承担。

原审法院查明，2015年12月1日，中铁集团亳州分公司与中建苏能公司（分包人）签订建设工程专业分包合同，约定中铁集团亳州分公司将其承建的九洲制药公司制药工程幕墙、石材工程分包给中建苏能公司，该合同通用条款中约定**有是分包人工地指定代理人，全权负责工地一切事务。

2021年1月19日，**有向安徽省亳州市谯城区人民法院提起诉讼，要求法院判令该案中建苏能公司、中科光大国际建筑工程（北京）有限公司、中铁集团亳州分公司支付工程款1533012.3元。在该案中，中建苏能公司答辩称，**有与其公司系挂靠关系，应由发包方承担责任；中科光大国际建筑工程（北京）有限公司辩称，**有系其介绍给中建苏能公司挂靠的，其公司不应当承担责任；中铁集团亳州分公司辩称，与中建苏能公司存在分包合同关系，目前与中建苏能公司无争议欠付工程款与该案**有主张一致，经了解，确实是由**有参与工程施工管理，如合同相对方中建苏能公司无异议，可以在欠付范围内支付给**有上述工程款。2021年3月12日，安徽省亳州市谯城区人民法院作出（2021）皖1602民初1174号民事判决书，判决中铁集团亳州分公司支付**有工程款1533012.3元。

原审法院另查明，庭审中**有提供中建苏能公司与中科光大国际建筑工程（北京）有限公司签订的合作协议复印件1份，该协议约定，中建苏能公司同意设立华北分公司，承包给中科光大国际建筑工程（北京）有限公司独立经营。**有另提供中科光大国际建筑工程（北京）有限公司与其签订的安徽省亳州九洲方圆制药有限公司制药工程承包协议1份，该协议约定，中科光大国际建筑工程（北京）有限公司将其以中建苏能公司名义承包的九洲制药公司制药工程转包给乙方。**有同时陈述，涉案项目由其与案外人李玉婵合作承包，其中李玉婵负责出资，其负责出力，和李玉婵之间存在口头协议约定。

原审法院认为,**有请求确认涉案1533012.3元工程款为其所有，并要求对执行标的物停止执行的意见不能成立。首先，**有提供的证据不能证明其系涉案工程的实际施工人。实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，其应当具备实际履行投资义务、实际负责经营管理、实际享受工程权利等特点，本案中，**有主张其系实际施工人，但仅提供了其作为工程现场中建苏能公司工地指定代理人的证据，不足以证明其实际出资和享有工程权利，**有自称实际投资人系其与李玉婵二人，李玉婵负责出资，其负责出力，但**有与李玉婵也无书面合作协议，并且涉案工程投资巨大，仅凭出力即获得实际施工人的身份明显与常理不符，**有另提供的李玉婵银行账户明细中也仅有其主张向他人支付材料款及工资的内容，亦无从中建苏能公司领取工程款的证据，更难以令人信服。其次，**有并未提供证据证明其主张的债权额。本案中，**有主张其作为实际施工人，应当提供其工程施工总量的审计、签证等资料，以证明工程履行情况和工程款支付情况，但**有仅凭安徽省亳州市谯城区人民法院的民事判决书中中铁集团亳州分公司的自认，不能证明实际施工人的身份，也不能证明工程履行情况和欠付工程款数额。第三，**有在本案执行异议之诉审理期间至安徽省亳州市谯城区人民法院提起诉讼，且通过该案被告自认的方式取得民事判决书，存在恶意串通和虚假诉讼嫌疑。**有于2020年10月24日提起执行异议之诉，且诉讼请求中包含确认该1533012.3元工程款为其所有的内容，在此情形下，**有避开申请执行人即本案被告铜山农商行汽配城支行，在2021年1月在其他法院单独提起给付之诉，且未向该案受理法院提出已被查封并处于执行异议之诉审理阶段，显属不当，并且该院在裁判中主要系根据该案被告自认作出的判决，也未对能否排除执行作出先行判决，故对**有要求确认其系涉案工程款所有权人，并要求排除执行的请求不予支持。遂判决：驳回**有的诉讼请求。

本院审查期间，上诉人**有为证明其主张，向本院递交了如下证据：一、1.中铁集团亳州分公司出具的证明，该公司认可欠付涉案工程款为1533012.3元，**有为涉案工程实际施工人。其公司应向实际施工人**有支付该欠付工程款；2.中建苏能公司出具的证明，该公司认可**有为涉案工程实际施工人，中建苏能公司没有对涉案工程进行投资和管理，以往工程款均是中铁集团亳州分公司拨付中建苏能公司后，再转付给**有，欠付工程款1533012.3元应归**有所有。该组证据证明**有为涉案工程实际施工人，中铁集团亳州分公司认可欠付工程款债务总额为1533012.3元，应向实际施工人**有支付。二、1.收据存根，中铁集团亳州分公司通过支票向**有方支付工程款3082916.7元、代发农民工工资1050000元、银行转账支付14918216元，**有方（**有、**有投资人李玉婵丈夫王运柱）作为领款人在收据上签字，实际领取工程款19051132.7元；2.承兑汇票存根，**有通过银行承兑汇票实际取得涉案工程款12480000元（部分款项由**有投资人丈夫王运柱领取、部分款项由**有投资人材料员刘海龙领取、部分款项由**有投资人弟弟李金龙领取）；3.以房抵债协议书，中铁集团亳州分公司通过签订以房抵债的方式向**有支付涉案工程款5148834元。中铁集团亳州分公司、创富房地产、中建苏能公司与**有投资人李玉婵女儿王若兰、朋友常世平、嫂子丁萍签订以房抵债协议书，约定创富房地产以商品房抵付中铁集团亳州分公司的债务，中铁集团亳州分公司再抵付中建苏能公司工程款，并指定**有投资人李玉婵女儿王若兰、朋友常世平、嫂子丁萍为购房人，实际享受抵房权益，获取工程款；4.出生医学证明，证明王运柱为**有投资人李玉婵的丈夫；5.常住人口登记卡，证明王若兰为**有实际投资人李玉婵的女儿，李金龙为**有投资人李玉婵的弟弟；6.中建苏能公司、中科广大、信恒国华向宏源发达石材经销部转账共计11818216元的银行转账凭证；7.宏源发达的个体经营者钱淑贞出具的证明；8.中科光大出具的证明及名称变更通知；9.钱淑贞向李玉婵转账的银行流水；10.钱淑贞向李玉婵指定的工人账户转账的银行流水；11.中建苏能公司、恒信国华向**有投资人李玉婵经营的北京盛鸿逸石材经营部转账信息；该组6-11证据证明1.中建苏能公司、中科光大及该公司委托的付款人恒信国华受**有投资人李玉婵指派将涉案工程款11818216元转账至钱淑贞经营的北京宏源发达石材经销部；2.钱淑贞证明上述款项中4154279元为**有方应向其支付的石材款，其中6100000元由钱淑贞转入**有投资人李玉婵账户，剩余1563937元由钱淑贞转入李玉婵指定的材料商及工人账户；3.中建苏能公司、中科光大委托的付款人恒信国华向**有投资人李玉婵经营的北京盛鸿逸石材经营部转账310万元工程款。据此，**有方通过银行转账方式共取得工程款14918216元；12.梁艳出具的证明；13.梁艳向**有投资人李玉婵转账的银行流水；该组12-13证据证明**有实际领取承兑汇票后，通过贴现方式实际取得工程款。该组证据证明**有实际取得涉案工程的全部已付工程款共计36679966.70元，享有承包人权利，为涉案工程实际施工人。三、1.**有投资人李玉婵向劳务人员支付工资的银行流水、2.**有投资人李玉婵为涉案工程工人购买团体人身意外伤害保险的保险单、发票及银行流水，证明**有方负责招用涉案工程劳务人员，并实际支出劳务工资、保险费用等物化成本；3.**有投资人李玉婵支出材料、石材款等的银行流水，证明**有方负责采购涉案工程施工所需材料、设备石材，并支出相应物化成本；4.李玉婵证人证言，其称与**有合作承包九洲制药公司工程幕墙、石材工程，**有实际施工管理，其负责出钱投资，工人工资、保险费、石材等材料设备款由其支付。该组证据证明**有实际承担涉案工程劳务人员工资、保险费、所需石材、设备、材料等物化成本，为涉案工程的实际施工人。

被上诉人铜山农商行汽配城支行质证认为，一、对第一组证据的真实性、合法性不予认可，即使该组证据是真实的，但工程质保金是发包人中铁集团亳州分公司与承包人中建苏能公司之间对于工程质量的保证金，在**有未提供其缴纳工程质保金的缴款凭证的情况下，无法证明该笔质保金属其所有，二公司亦无权认定**有是否为实际施工人。二、1.对收据存根、承兑汇票存根真实性、合法性、关联性均不予认可，首先手写收据并非正规的证明款项支付的方式，**有应当提供发票、银行收款凭证等证据证明。且收据均为中建苏能公司向中铁集团亳州分公司出具，**有仅在个别收据上作为经办人签名，字迹也不相同，明显不是同一人所写。其次，承兑汇票均为背书转让给中建苏能公司，无法说明**有作为实际施工人取得工程款，最多只能说明**有为中建苏能公司代理人。且**有主张李玉婵为实际投资人，但并未提供任何书面合作协议，与常理不符，对二人的合作关系不予认可，李玉婵丈夫、弟弟等人作为票据领取人的签字与**有无关。三、以房抵债协议均为中铁集团亳州分公司与中建苏能公司签订，实际购房人也是与本案无关的第三人，不能证明中铁集团亳州分公司通过以房抵款的方式向**有支付工程款。四、对出生医学证明及常住人口登记卡真实性无异议，但内容与本案无关，**有与李玉婵之间并无合作协议，更无法证明其余人员与**有的关系。五、第二组6-11项证据中的银行凭证均为公司之间的交易，用途为往来款，无法证明该笔款项为工程款，其中的证明属证人证言，出具人应当庭接收质证。六、第二组12-13项证据仅系梁艳与李玉婵之间的账务往来，且交易流水并未备注，无法证明为**有取得的工程款。梁艳出具的证明作为证人证言，其应出庭接收质证。七、第三组证据真实性、合法性、关联性不予认可，**有并未提供其与李玉婵之间的合作协议，不能证明李玉婵是涉案工程实际投资人，故李玉婵支付工人工资等行为均与**有主张的工程无关。保险单的投保人为北京鑫德隆建筑装饰工程有限公司，亦与**有无关。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。作为案外人，**有主张其系涉案工程的实际施工人，并提出对涉案债权享有阻却执行的实体权利，对此**有应负有举证证明责任。但**有提供的现有证据不能证明其系涉案工程的实际施工人。关于**有为中建苏能公司施工工地的代理人是中铁集团亳州分公司与中建苏能公司签订的建设工程专业分包合同的约定，除此之外没有证据证明**有的实际施工人、出资人的身份及其对涉案工程享有其他权利。

关于上诉人**有主张其在原审中提供的（2021）皖1602民初1174号民事判决认定其为涉案工程实际施工人，该生效判决在对方当事人无证据推翻的情况下应当作为定案依据的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：……。金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。……。该规定是对案外人依据另案生效法律文书对执行标的提出异议时，人民法院的审查标准。在法院查封执行标的后，案外人对执行标的主张实体权利，只能通过案外人异议之诉制度实现，而不是另行诉讼。本案中，上诉人提供的（2021）皖1602民初1174号民事判决书系2021年3月12日由安徽省亳州市谯城区人民法院作出，而原审法院冻结中建苏能公司在中铁集团亳州分公司的工程款1600万元，并要求中铁集团亳州分公司停止支付中建苏能公司工程款的时间则为2020年8月7日，故该判决在原审法院冻结中建苏能公司到期债权之后。根据上述规定，上诉人依据该生效法律文书提出对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，本院不予支持。本院审理期间，上诉人提供了中铁集团亳州分公司及中建苏能公司出具的证明，主张二公司均认可**有为涉案工程实际施工人，但是该证明的效力不及中铁集团亳州分公司与中建苏能公司签订的建设工程专业分包合同中条款约定的效力。该分包合同条款明确约定**有是分包人工地指定代理人，全权负责工地一切事务。二公司的证明内容与其合同约定相互矛盾，故该证明对**有身份的确定不产生法律效力。关于**有与李玉婵二人的关系，李玉婵是否为上诉人**有的实际投资人与本案无关，本院不予理涉。故对**有要求确认其系涉案工程款所有权人，并要求排除执行的上诉请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18597元，由上诉人**有负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩黎华

审判员　　孙　燕

审判员　　宋宏伟

二〇二二年二月七日

书记员　　刘　迪