北京汇海诚科技发展有限公司与北京明工机械制造有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)京01民终6845号

上诉人（原审原告）：北京汇海诚科技发展有限公司，住所地北京市海淀区田村路39号。

法定代表人：范正强，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：周长江，男，1964年5月7日出生。

委托诉讼代理人：邱铭钧，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京明工机械制造有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇陆辛庄村村委会西1000米。

法定代表人：李胜良，经理。

委托诉讼代理人：白键霞，女，1986年7月20日出生。

上诉人北京汇海诚科技发展有限公司（以下简称汇海诚公司）因与被上诉人北京明工机械制造有限公司（以下简称明工公司）定作合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇海诚公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判明工公司返还原材料款25037.9元；3、诉讼费由明工公司承担。

其主要上诉事实和理由是：一、一审判决认定汇海诚公司对原材料供应商选择具有决定权，与事实不符。首先，《定作合同》第2条明确约定，在选用原材料厂商上海宝钢、山西太钢、张家港浦项三家时，为推荐厂家，因此汇海诚公司对这三家厂商的选择不具有决定权；其次，“原材料推荐厂家”，意味着可由汇海诚公司推荐，也可以由明工公司推荐，更不能推断出是由汇海诚公司指定或决定厂家；再次，该款中的“也可选用其他大型钢厂，但是需要采购前与甲方进行确认”的意思，也不能得出汇海诚公司具有决定权的结论；最后，从“双方协商由无锡厂家（即江苏易斯特不锈钢有限公司，以下简称易斯特公司）提供原材料及材质报告”来看，双方最终确定的是选用易斯特公司的原材料，但是这是合同明确约定的系双方协商的结果，不是汇海诚公司一方指定的结果，且双方的邮件往来也显示，汇海诚公司仅仅是向明工公司提供了咨询易斯特公司原材料的报价价格，最终的采购价格还是要由明工公司采购来确定的。汇海诚公司不知道明工公司与易斯特公司的实际采购情况及价格情况，完全是其双方的行为。二、一审判决认定本案中系定作人即汇海诚公司提供材料的，与事实不符。根据合同内容，本案应系由承揽人即明工公司提供材料的承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百五十五条的规定，承揽人应当按照约定选定材料，并接受定作人的检验。合同中明确约定了承揽人应选定易斯特公司的材料，当易斯特公司迟延履行供应原材料后，汇海诚公司因赶工期原因，自行采购材料交由明工公司加工的，系履行定作人的协助义务，因此产生的损失应当由明工公司承担。三、一审判决认定费用清单具有结算单的法律性质，亦系认定不清或错误。该费用清单仅仅是明工公司单方制作的清单。因明工公司的原因不能按约完成定作产品时，汇海诚公司基于项目方的工期要求，要将产品交给第三方另行加工。汇海诚公司欲将加工的半成品运走时，明工公司回复需将费用结清才能将材料运走，并单方制作了该费用清单。汇海诚公司为着急运走材料，仅对明工公司提出的费用清单总价款给予了认可，但是对于如何处置易斯特公司的相关款项，双方并没有达成一致，也即汇海诚公司对该费用应首先由易斯特公司返还明工公司、明工公司再返还给汇海诚公司是不认可的，因此，在2016年9月10日，汇海诚公司付清尾款后，在交接材料清单上，法定代表人范正强将手写的“以上货物已歀货两清”修改为“以上货物已取走”。汇海诚公司补充事实理由：根据报价单显示材料的最终价格以明工公司购买材料入库单价格为准，因此汇海诚公司对材料的价格没有决定权。

明工公司针对汇海诚公司的上诉理由答辩称：一、同意一审法院对事实的认定，易斯特公司是汇海诚公司指定的供货商。明工公司与汇海诚公司签订合同之前体现的价格，易斯特公司和汇海诚公司商定的价格决定了明工公司的材料采购价格。易斯特公司迟延交货责任不应归责于明工公司。二、合同终止时签订的结算单是双方对材料和合同履行情况的协议表达，汇海诚公司同意了价款结算方式，取走了标的，结算单中关于易斯特公司未到货款有明确的说明，明工公司不承担提前支付义务。明工公司同意代表汇海诚公司与易斯特公司进行沟通，明工公司已经实施了沟通行为。请求二审法院驳回汇海诚公司的上诉请求。

汇海诚公司向一审法院起诉请求：1、请求判令明工公司返还汇海诚公司提供原材料折合费用25037.9元；2、案件受理费由明工公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月16日，汇海诚公司工作人员范××向明工公司发送的两封电子邮件磋商涉案定作合同原材料采购事宜。2016年8月16日15:51分邮件中显示：范××称与无锡那边的公司（指易斯特公司）联系，按照材料单询问料钱36474元，189XXXXXXXX是对方联系电话，范××称其没有还价，表示明工公司可以再讨论一下价格。2016年8月16日17:04分邮件中显示：范××跟材料厂家谈了一下最终价格是36000元，包含运费。

2016年8月18日，汇海诚公司与明工公司签订《京丰#1锅炉SCR-直喷氨优化调试用喷枪护套定作合同》(以下简称《定作合同》)，其中主要约定：“甲方汇海诚公司，乙方明工公司；定作货物为9套喷枪护套，总价66500元，其中材料费36000元，制作费22500元，模具费8000元，关于原材料推荐厂家为上海宝钢、山西太钢、张家港浦项三家，也可选用其他大型钢厂，但是需要采购前与甲方进行确认，双方协商由无锡厂家（指易斯特公司）提供原材料和材质报告。材料费用价格为甲方提供指导价格，最终价格以乙方购买材料入库单价格为准；合同履行地为北京市石景山区古城西路113号，联系人范××135XXXXXXXX；付款方式为电汇或汇票……”。

同日，汇海诚公司通过银行转账支付明工公司上述合同预付款33250元。明工公司向易斯特公司转账材料款35159.65元。

在定作合同履行过程中，因易斯特公司原材料迟迟未能全部到货，2016年8月26日，汇海诚公司自行采购部分原材料交由明工公司加工定作。

2016年9月9日，明工公司向汇海诚公司发送费用清单，其中载明：“焊丝费用975元、工装费用8000元……第一部分已发生费用含税价26880.75元；第二部分材料款合计38061.25元，其中已到货价款13023.35元，未到货价款合计25037.9元，对方单位江苏易斯特，待江苏易斯特退还25037.9元至明工公司账户，明工公司将相应款项退还汇海诚；第三部分税费，明工已开票33250元，税额5652.5元，明工实际劳务金额26880.75元，税额计4569.7元；三部分合计32774.8元；截至目前，汇海诚需付明工32774.8元，付清后可将剩余材料转走。注：江苏易斯特退还25037.9元至明工公司账户后，明工公司将相应款项退还汇海诚。”

双方当事人确认《定作合同》按照上述费用清单结算合同价款，最终合同总金额为66024.8元，包括支付给易斯特公司的材料费35159.65元，而该项材料费中易斯特公司发送原材料价款为13023.35元，未到货价款为25037.9元。

2016年9月10日，汇海诚公司通过银行转账支付明工公司上述合同剩余款项32774.8元。同日，汇海诚公司将定作合同标的物取回，并在取货材料清单中注明：“以上货物已取走”。

庭审中，明工公司称至今未收到易斯特公司退还货款。

一审法院认定上述事实的证据有：《定作合同》、转账明细、送货单、费用清单、电子邮件、取货材料清单及当事人当庭陈述等证据。

一审法院认为,汇海诚公司与明工公司签订的《定作合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人应依照合同约定全面履行合同义务。

汇海诚公司诉求的请求权基础能否成立取决于以下两个焦点问题的分析。

其一，易斯特公司迟延交付原材料可否归责于明工公司。

首先，根据电子邮件内容，汇海诚公司在与明工公司签订《定作合同》前便与易斯特公司就原材料价款进行协商，且认可易斯特公司提供的原材料材质和价格，即汇海诚公司在与明工公司签订《定作合同》前，已有意向将易斯特公司作为原材料供应商。

其次，根据《定作合同》条款，原材料推荐厂家为上海宝钢、山西太钢、张家港浦项三家，也可选用其他大型钢厂，但是需要采购前与甲方即汇海诚公司进行确认。双方协商由无锡厂家（指易斯特公司）提供原材料和材质报告。材料费用价格为汇海诚公司提供指导价格，最终价格以明工公司购买材料入库单价格为准。可见，汇海诚公司对原材料供应商选择具有决定权。

第三，定作合同中，定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。根据上述证据显示，汇海诚公司指定易斯特公司作为《定作合同》原材料供应商，为履行《定作合同》，明工公司须向易斯特公司采购原材料，故明工公司在未与易斯特公司签订书面合同、检验原材料品质的情形下，根据汇海诚公司要求向易斯特公司进行原材料采购，支付原材料价款35159.65元。在易斯特公司迟延履行供应原材料义务的情形下，汇海诚公司为避免损失扩大自行采购原材料交由明工公司加工定作系汇海诚公司的自行减损避险行为。

由此，选定易斯特公司作为原材料供应商及易斯特公司未能及时供应原材料的责任不可归责于明工公司。汇海诚公司另行采购原材料的行为所导致的成本增加亦不应由明工公司承担损失。该院对明工公司所持代汇海诚公司向易斯特公司支付原材料款的抗辩意见予以采纳。

其二，费用清单的法律性质。

2016年9月9日，明工公司向汇海诚公司发送费用清单，对《定作合同》各项价款进行确认，双方当事人庭审中表示均按照费用清单结算合同价款。费用清单中两处提及易斯特公司未到货价款25037.9元的处理方式：“未到货价款合计25037.9元，对方单位江苏易斯特，待江苏易斯特退还25037.9元至明工公司账户，明工公司将相应款项退还汇海诚；……江苏易斯特退还25037.9元至明工公司账户后，明工公司将相应款项退还汇海诚。”嗣后，汇海诚公司按照费用清单支付全部价款，并取走全部《定作合同》标的物。该费用清单具有《定作合同》结算单的法律性质。

综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百五十一条、第二百五十六条之规定，判决：驳回汇海诚公司的诉讼请求。

二审中，明工公司提交2016年8月16日上午9时04分汇海诚公司员工范××给明工公司经理李××的邮件，证明由汇海诚公司指定了供货厂家范围。该邮件产生于汇海诚公司、明工公司签订《定作合同》之前，没有体现实际价款，一审审理时明工公司觉得作为证据提交没有意义，但因为汇海诚公司对一审法院认定汇海诚公司指定供货商提出异议，故二审提交。汇海诚公司认可邮件内容，证明目的不认可，认为邮件内容显示汇海诚公司只是负责推荐，最终的采购价格由明工公司决定。本院认为虽然汇海诚公司对明工公司提交的上述邮件的真实性认可，但该证据不属于最高人民法院规定的二审新证据，故本院对该证据不予认定。

二审审理中，双方当事人对一审判决中查明的事实无异议。

本院结合一审卷宗的证据材料及开庭笔录，经二审审理，对一审判决所查明的本案事实予以确认。

上述事实，并有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为，汇海诚公司与明工公司签订的《定作合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

首先，电子邮件内容可以证明，汇海诚公司在与明工公司签订《定作合同》前已与易斯特公司就原材料价款进行协商，已有意向将易斯特公司作为原材料供应商。其次，根据《定作合同》条款，原材料推荐厂家为上海宝钢、山西太钢、张家港浦项三家，也可选用其他大型钢厂，但是需要采购前与甲方即汇海诚公司进行确认。双方协商由无锡厂家（指易斯特公司）提供原材料和材质报告。材料费用价格为汇海诚公司提供指导价格，最终价格以明工公司购买材料入库单价格为准。因此，汇海诚公司对原材料供应商选择具有决定权。根据上述证据显示，易斯特公司为汇海诚公司指定的《定作合同》原材料供应商，明工公司根据汇海诚公司要求向易斯特公司进行原材料采购，并支付原材料价款35159.65元。明工公司未能按时完工，是易斯特公司迟延履行供应原材料义务，由此，选定易斯特公司作为原材料供应商及易斯特公司未能及时供应原材料的责任不可归责于明工公司。汇海诚公司另行采购原材料的行为所导致的成本增加亦不应由明工公司承担损失。第三、2016年9月9日，明工公司向汇海诚公司发送费用清单，对《定作合同》各项价款进行确认，双方当事人在一审庭审中表示均按照费用清单结算合同价款。费用清单中两处提及易斯特公司未到货价款25037.9元的处理方式：“未到货价款合计25037.9元，对方单位江苏易斯特，待江苏易斯特退还25037.9元至明工公司账户，明工公司将相应款项退还汇海诚；……江苏易斯特退还25037.9元至明工公司账户后，明工公司将相应款项退还汇海诚。”此后，汇海诚公司按照费用清单支付全部价款，并取走全部《定作合同》标的物。该费用清单具有《定作合同》结算单的法律性质，双方约定了易斯特公司未到货货款的退还条件。

综上所述，汇海诚公司上诉理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费426元，由北京汇海诚科技发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张辉

审 判 员　邵普

审 判 员　刘慧

二〇一七年九月七日

法官助理　耿瑗

书 记 员　万晶