白城市某某建材经销有限公司、某某等确认合同无效纠纷民事二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉08民终1135号

上诉人（原审被告）：白城市**建材经销有限公司。

地址：吉林省白城市洮北区瀚海名城。

法定代表人：马玲玲，职务经理。

上诉人（原审被告）：**，男，1976年11月29日生，汉族，白城市**建材经销有限公司所有人，住吉林省白城市洮**。

上诉人（原审被告）：**，男，1972年5月25日生，汉族，职业个体，住江苏省苏州市金闾区。

三上诉人委托诉讼代理人：刘宝立，系吉林亚非律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：白城万达路桥有限公司。

地址：吉林省白城市洮北区富裕路。

法定代表人：李晓军，职务经理。

委托诉讼代理人：历洪波，系公司副总经理

委托诉讼代理人：卢玉成，系公司副总经理

上诉人白城市**建材经销有限公司、**、**因与被上诉人白城万达路桥有限公司确认合同无效纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白城市**建材经销有限公司、**、**共同委托诉讼代理人刘宝立，被上诉人白城万达路桥有限公司委托诉讼代理人卢玉成、历洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

白城市**建材经销有限公司、**、**上诉请求：一、撤销白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2097号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人**作为本案的被告主体不适格。因联合经营承包合同是**公司、**与被上诉人签订的，虽然该合同签订时**是**公司的法定代表人和唯一的股东，但是该合同约束的是**公司而不是**个人，应由**公司承担相应的法律责任。被上诉人起诉时**公司的营业执照被市场监督管理局吊销，但其依法具有诉讼主体资格。被上诉人也无证据证明**本人存在与**公司账户混同的情形。故**公司是适格的诉讼主体，而非**个人。二、一审法院认定**公司、**是案涉工程实际施工人，属认定事实不清。1、**公司、**与被上诉人虽然签订了《联合经营承包合同》，但是并未实际履行，所有的工程量均是由被上诉人组织施工人员、机械设备等资源完成的。上诉人并未实际参与工程的施工。被上诉人也未提供有效的证据证明**公司、**委案涉工程的实际施工人，关于此点，上诉人在一审质证时已详细阐述。2、《联合经营承包合同》中载明项目中标价为1，054万元，即使按照被上诉人的说法实际发生的工程款时6，951，750.00元，但是被上诉人提交的证据显示出其仅向**公司支付100余万元，且均标明为材料款（被上诉人在**公司购买的材料都在**公司的经营范围内，其支付的款项均为购买材料款）。这进一步证明，所有的工程款均由被上诉人实际控制和支配，整个工程量均由被上诉人单独完成，上诉人没有参与施工，更没有获取任何的利益。三、一审法院依据被上诉人提交的长沙仲裁委员会做出的（2019）长仲字第244号《裁决书》、被上诉人与中建五局土木工程有限公司的和解协议及打款回单认定因施工项目质量不合格引发270万元赔偿款是不客观的，因为和解协议中包含被上诉人与中建五局土木工程有限公司之间的其他争议事项，不能客观反映出因工程质量造成的实际损失为270万元。四、案涉的道路要求施工单位具有市政工程二级资质，而被上诉人只具有三级资质，也就是说被上诉人不具备相应的资质要求。退一步讲，即使上诉人挂靠被上诉人借用其资质进行施工，但是被上诉人不具备相应的资质，不能对案涉工程的质量进行有效的监督和管控，被上诉人主观有重大过错，依法应对工程质量不合格造成的损失承担全部责任。五、一审法院基于错误的事实认定，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的有关规定做出的裁判，必然适用法律错误。综上所述，一审法院判令上诉人承担民事责任属认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法驳回被上诉人的无理告诉。

白城万达路桥有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

白城万达路桥有限公司向一审法院起诉请求：1．判决依法确认原告与第一被告签订的《联合经营承包合同》无效；2．判决三被告连带赔偿因其过错给原告造成的经济损失270万元；3．判决三原告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年10月17日，白城万达路桥有限公司以吉林省华一公路建设集团白城万达路桥有限公司名义，与被告白城市禹臣建材经销有限公司签订白城市生态新区基础设施建设工程《联合经营承包合同》一份，甲方吉林省华一公路建设集团白城万达路桥有限公司，乙方白城市禹臣建材有限公司。该合同规定：“一、工程概况，工程名称：白城市生态新区基础设施建设工程横五路、横八路、横十三路、横十四路和纵八路道路沥青路面工程，工程内容为施工图纸全部工程内容。二、项目管理方式：1．乙方组建项目经理部，甲方对项目进行宏观管理和控制，乙方负责本工程具体实施。2．所有施工人员、机械设备等资源，由乙方组织。三、项目管理及相关费用：1．项目管理：甲方负责该项工程的宏观管理，乙方负责工程项目的具体实施，乙方全面履行甲方与总承包人签订的合同任务。2．项目费用，本项目中标价为一千零五十四万元整。六、乙方的权利和义务：1．对工程施工管理拥有相对自主权，在组织施工上自行负责，守法经营，服从当地政府及相关部门的管理、监督。2．严格按照经审定的施工方案进行施工，执行方案中的质量、安全保障措施，维护甲方的信誉，确保工程项目管理目标的实现，若出现业主严重不满意，或有损甲方信誉的现象，甲方将有权采取必要的措施，由此造成的经济损失均由乙方承担。3．严格按照国家、当地政府、主管部门法律、法规、规程和国家验收规范组织施工，认真执行上级主管部门制定的关于工程质量、安全生产管理规定、项目经理部现场管理规范要求及有关规章制度。4．本工程必须达到优良等级，如乙方所负责工程达不到优良等级，造成返工及其损失由乙方负担。5．必须认真全面履行甲方与总承包人签订的施工合同（协议书）的全部条款，以及施工过程中甲方对业主的其他的承诺，并承担其义务和责任。6．在业主资金暂时不到位的情况下，乙方必须确保有足够的流动资金用于该项目施工，否则造成损失由乙方承担。7．乙方委派的人员负责全面协调项目经理部与业主相关单位及当地群众的关系。8．在项目管理中要精心组织，精心管理，文明施工，维护甲方企业形象和信誉，确保工程项目管理目标的实现，若出现业主严重不满意或损害甲方信誉现象，甲方将有权采取必要补救措施，且由此产生的一切费用均由乙方负责。9．按施工安全规范做好施工质量、安全管理，施工过程试验检测，指定安全负责人。物件堆放整齐，道路畅通，凡施工期间发生的施工质量安全事故及与地方发生的纠纷，一切责任及所造成的经济损失均由乙方负责，并要及时报告甲方及有关部门，有关伤亡事故的调查、统计工作及处理费用全部由乙方负责。10．负责做好施工原始记录和施工日志，处理与业主、监理及地方关系，每月按业主、监理和甲方要求报送“工程进度月报表”。11．负责施工现场的文明施工，并满足招标文件及当地主管部门的有关要求。12．施工中、竣工后因乙方责任造成的停工返工，材料、器材损失等均由乙方承担。13．负责向甲方和业主提供符合国家工程竣工验收规定全部竣工资料的整理与编制。14．负责工程竣工后的场地清理工作（包括建筑垃圾，临时的生产和生活设施拆除）及竣工资料的编制。15．退回甲方财务，做好正常财务核算和管理。16．保证不发生民工上访等严重影响甲方形象事件，无权收取甲方应收文书。17．乙方不得将依据本协议书取得，经甲方委托施工的施工任务进行分包、转包，否则产生的一切法律后果均由乙方自行负责。18．工地实验室的建立和组织机构运行及授权事宜，乙方与甲方试验检测中心具体协商签订补充协议。七、安全及文明施工．．．乙方签约代表**。”合同签订后，被告白城市**建材经销有限公司签约代表**与被告**进行了该项目工程的组织施工，三被告最终仅施工了横五路、横八路、纵八路三条道路，中建五局土木工程有限公司经核算向原告支付了相应工程款6，951，750元，原告扣除相应税费后将相应全部款项转给了**，但**由于没有按照约定质量要求进行施工，经中建五局土木工程有限公司组织相关部门验收不合格。2019年1月份中建五局土木工程有限公司以本案原告为被申请人向长沙仲裁委员会提起了商事仲裁要求本案原告赔偿其委托第三方整改不合格道路路面费用3，530，164元，鉴定费111，175元，资金占用利息327，583元，违约金347，587元。该案经由仲裁委裁决本案原告赔偿中建五局土木工程有限公司经济损失3，356，675.45元及利息，裁决生效后，经原告多次努力协商，双方于2019年9月19日达成了和解协议，中建五局土木工程有限公司同意本案原告给付270万元，原告于2019年9月29日将270万元赔偿款打入中建五局土木工程有限公司账户。原告与三被告因该施工项目质量不合格引发原告赔偿中建五局土木工程有限公司270万元赔偿款发生争议，成诉。

一审法院认为：一、关于原告白城万达路桥有限公司与被告白城市**建材经销有限公司签订的白城市生态新区基础设施建设工程《联合经营承包合同》合同效力问题，因该份合同是原告与被告白城市**建材经销有限公司平等协商签订的合同，且该合同并不违反国家法律禁止性规定，故该合同因认定为有效合同为宜。关于原告的公路三级施工资质与中建五局土木工程有限公司要求的二级公路施工资质不符问题，因工程发包方中建五局土木工程有限公司对原告的公路三级施工资质知晓认可，且案涉修建的普通公路原告资质可以满足建设需要，故本案不宜以原告不够二级公路施工资质而认定合同无效。被告白城市**建材经销有限公司虽无修建公路的建设资质，但其可以通过联营、出资入股等不同方式与有资质的原告进行案涉工程的施工。二、关于本案案涉工程实际施工人问题。本案合同签订方被告白城市**建材经销有限公司有合法的法人执照，其与原告签订案涉工程白城市生态新区基础设施建设工程《联合经营承包合同》，其合同主体身份适格，故其为案涉工程实际施工人。被告**作为被告白城市**建材经销有限公司合同签约人，利用其弟弟被告**开办的白城市**建材经销有限公司，在与原告签订的白城市生态新区基础设施建设工程《联合经营承包合同》后组织施工，并实际进行工程结算，表明被告**亦为案涉工程实际施工人。被告**开办的白城市**建材经销有限公司为其自然人独资企业，依照法律规定其开办人**应对企业债务负无限责任，故本案三被告作为共同被告担责并无不当。三、关于本案原被告双方在合同履行过程中各自责任问题及如何分担赔偿中建五局土木工程有限公司270万元赔偿款损失问题。本案案涉工程虽然是原告与被告联营进行工程建设，但整个工程的施工建设被告**组织施工与结算，造成所施工的公路质量不合格引起返工，引发原告向中建五局赔偿的270万元的经济损失。引发该工程质量首先在于被告**及被告白城市**建材经销有限公司不具备进行公路施工的技术条件造成的，三被告应对此270万元经济损失负主要责任。原告虽具备修筑案涉普通公路工程资质，但原告放任对被告的管理与技术支持，明知三被告不具备修筑案涉公路的技术条件与资质，但却放任被告**违规施工，从而造成案涉三条公路不合格返工，原告对本案案涉公路工程返工负有不可推卸责任，但应承担次要责任。依据本案被告原告在案涉工程施工的各自的过错责任，应以三被告承担70％的责任，原告承担30％的赔偿责任为宜。综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百〇六条、第一百一十一条、第一百一十二条，及《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百二十条之规定，判决：一、被告白城市**建材经销有限公司、被告**、被告**共同赔偿原告白城万达路桥有限公司经济损失189万元，此款于判决生效后10内给付原告白城万达路桥有限公司；二、原告白城万达路桥有限公司自行负担270万经济损失的30％，即81万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，200.00元，原告白城万达路桥有限公司负担4，260.00元，被告白城市**建材经销有限公司、被告**、被告**负担9，940.00元。

二审中，双方均未提交证据。

二审查明的案件基本事实与一审基本一致。另查明，一、2019年2月19日，吉林省华一公路建设集团白城万达路桥有限公司变更名称为白城万达路桥有限公司；二、被上诉人超越资质等级与中建五局土木工程有限公司签订的专业分包合同无效，被上诉人与上诉人白城市**建材经销有限公司、**签订的联合经营承包合同无效。

本院认为，关于**主体是否适格的问题。根据一审当事人举证白城市市场监督管理局的档案材料，可以证实白城市**建材经销有限公司系自然人独资公司，**持股比例100％。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，**未提交证据证明其财产独立于公司财产，故**主体资格适格，应对公司债务承担连带责任。

关于联营合同是否实际履行问题。2013年10月17日，白城市**建材经销有限公司、**与被上诉人签订白城市生态新区基础设施建设工程《联合经营承包合同》并由**组织施工。施工过程中，“材料运输单”上“收款人”大多为**签名，相关材料用款、税款等借款凭单上借款人为**；关于工程价款，施工后，以被上诉人名义开具案涉路段工程款6，945，700.00元的发票，**在发票上签字，中建五局以银行承兑汇票支付工程款416万元，**在该银行承兑汇票上签字。2020年10月中建五局吉林省白城市生态新区基础建设工程项目部出具的“证明材料”载明：白城市洮北区人民法院：我公司（中建五局土木工程有限公司市政环保分公司）2014年承建的白城市生态新区基础设施建设工程施工，期中沥青路面工程专业分包单位为白城万达路桥有限公司。该公司的法定授权人为**，项目执行经理为**，实际组织施工管理，协调、结算等该项目全过程的操作和指挥。特此证明。上述证据可以证明白城市**建材经销有限公司和**对案涉工程进行实际施工和结算，能够认定《联合经营承包合同》已实际履行，并支付了工程款。

关于涉案工程质量问题的责任应如何区分的问题。因案涉工程经验收不合格，经长沙仲裁委员会商事裁决，被上诉人赔偿中建五局土木工程有限公司经济损失270万元。该270万经济损失，上诉人主张包含被上诉人与中建五局土木工程有限公司的其他争议事项，但未提供证据予以证明，本院不予支持。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，本案中，造成涉案工程存在质量问题予以返工，上诉人与被上诉人均具有不可推卸的责任。在承揽涉案工程中，被上诉人超越资质等级与承包方签订专业分包合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程施工合同，应依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”规定，应认定合同无效，因此，被上诉人与上诉人白城市**建材经销有限公司、**签订的联合经营承包合同亦无效。被上诉人与白城市**建材经销有限公司和**在不具备建设案涉工程资质情况下签订无效分包合同和联营合同，并进行施工，造成其建设的案涉三条公路存在质量问题而返工，产生经济损失的后果，双方均存在过错，应各自承担相应责任。一审责任划分不当，应予纠正。综合本案实际情况，双方应对案涉工程因质量不合格而造成的经济损失270万元各自承担50％责任。

综上所述，白城市**建材经销有限公司、**、**的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2097号民事判决第一项，即“一、被告白城市**建材经销有限公司、被告**、被告**共同赔偿原告白城万达路桥有限公司经济损失189万元，此款于判决生效后10内给付原告白城万达路桥有限公司”，第二项，即“原告白城万达路桥有限公司自行负担270万经济损失的30％，即81万元”；维持第三项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；

二、白城市**建材经销有限公司、**共同赔偿白城万达路桥有限公司经济损失135万元，此款于判决生效后10内给付白城万达路桥有限公司；**对上述款项承担连带给付责任；

三、白城万达路桥有限公司自负135万元。

一、二审案件受理费28，400.00元，白城万达路桥有限公司负担14，200.00元，白城市**建材经销有限公司、**、**负担14，200.00元。

本判决为终审判决。

审判长　孙　　金　　芹

审判员　    杨剑虹

审判员　    常宗仁

二〇二一年十二月二十三日

书记员　   　 张琨