中天建设集团有限公司与北京振利建筑工程有限责任公司、内蒙古鑫通房地产开发集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内06民终187号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司。

法定代表人：庄某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某，内蒙古合德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京振利建筑工程有限责任公司。

法定代表人：黄某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡某，北京市安理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷某，北京市安理律师事务所律师。

原审被告：内蒙古鑫通房地产开发集团有限责任公司。

法定代表人：杨某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘某，内蒙古义盟律师事务所律师。

上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）因与被上诉人北京振利建筑工程有限责任公司（以下简称振利建筑公司）、原审被告内蒙古鑫通房地产开发集团有限责任公司（以下简称鑫通房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2018）内0627民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中天建设公司向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为中天建设公司给付振利建筑公司工程款1014955.59元，并支付以1014955.59元为基数，以起诉之日（2018年1月5日）起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、请求撤销一审判决第二项，改判为振利建筑公司支付中天建设集团公司工程维修造价4312654.3元；3、请求判令由振利建筑公司承担本案全部鉴定费用524763元。事实与理由：一审判决认定中天建设公司欠付振利建筑公司工程款4898168.73元属事实认定不清，错误采信内鼎基字（2019）第102号《鉴定审计报告》鉴定结论，应当予以改判。一审判决认定中天建设公司承担20%过错责任，中天建设公司已经尽到管理义务，不应当承担过错责任。原审法院未对鉴定费用承担问题作出认定，中天建设公司申请维修造价鉴定费用25万元，应当由振利建筑公司承担。

振利建筑公司答辩称，一审法院依据《鉴定审计报告》判定中天建设公司欠付振利建筑公司工程款4898168.73元认定事实清楚。一审法院判令中天建设公司承担过错责任，权利义务划分明确。中天建设公司主张由振利建筑公司承担本案鉴定费用没有法律依据，违反公平原则，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

鑫通房地产公司答辩称，《鉴定审计报告》一审法院未向鑫通房地产公司送达，程序违法。该鉴定意见适用2013年市场指导价明显错误。线条价格应当依据实际购买价及另一份鉴定意见综合确定。

振利建筑公司向一审法院提起诉讼请求：1.中天建设公司向振利建筑公司支付工程欠款831.8574万元；并支付自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.鑫通房地产公司对上述工程欠款及利息承担连带支付责任。

中天建设公司向一审法院提起反诉请求：1.依法判令振利建筑公司承担鑫通浦园项目4、7、8、11号楼外墙保温、涂料及装饰线条因工程质量不合格所需的维修费用（具体数额以鉴定报告为准）；2.依法判令振利建筑公司向中天建设公司移交施工资料。

一审法院认定的事实，鄂尔多斯市直单位限价住房工作领导小组于2009年5月8日与鑫通房地产公司签订了《乌兰木伦湖南岸限价商品房项目委托开发协议书》，约定由鑫通房地产公司开发位于乌兰木伦湖南岸的A16地块。2009年6月19日，鑫通房地产公司与中天建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中天建设公司负责鑫通星湖湾小区（A16-04、A6-07、A6-08、A6-11）的施工。

2011年4月20日，中天建设公司第十建设公司作为发包方与振利建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由振利建筑公司承包乌兰木伦湖南岸住宅小区4、7、8、11号楼外墙保温、涂料及装饰线条安装工程，双方约定总包配合费为3%，总包管理费为3%，扣税金5.86%（发包方向承包方提供项目所在地税金等额完税证明）。工程项目单价为：外墙80厚挤塑板保温115元/平米，外墙涂料部分50元/平米，外墙装饰线条部分其他未列在合同内的单价以建委批复的价格为准。付款按照建设单位付款方式（工程款到账后扣除相应配合费、管理费及税费5日内给予支付，发包方扣除税金后，于外墙保温及饰面涂料经质检站验收合格之后15日内向承包方提供项目所在地税金等额完税证明），总工程款的5%作为质保金，保修期自竣工验收合格之日起两年。合同另对双方的责任、工期、违约责任等进行了约定。合同签订后，振利建筑公司对上述工程进行了施工。施工结束后，中天建设公司员工厉迪迪在《鑫通星湖湾中天项目外保温结算汇总表》上签名并书写“已结算”字样。2011年9月至2012年2月，振利建筑公司陆续向中天建设公司支付560106元总包配合费、管理费。

另查明，案涉工程并未办理竣工、验收、结算手续，2015年1月份，业主已经实际入驻。

再查，2016年1月4日，振利建筑公司出具《鑫通浦园项目外墙保温维修方案》，对施工过程中出现的问题进行了分析，并提出解决办法及维修价格。鑫通房地产公司因振利建筑公司施工的外墙保温质量问题额外支付维修费49124元、清理费4912元。

又查，施工过程中的付款流程是：中天建设公司审核工程量后，由振利建筑公司向中天建设公司出具收据，中天建设公司委托鑫通房地产公司直接向振利建筑公司付款。鑫通房地产公司通过银行转账的方式累计向振利建筑公司支付工程款6787734元。

一审法院认为，振利建筑公司与中天建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，振利建筑公司具有专业承包的施工资质，双方之间的合同不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。现振利建筑公司已按照合同的约定履行了施工义务，且其系案涉工程的分包商，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”不同，故振利建筑公司不应突破“合同相对性”原则要求鑫通房地产公司在欠付工程款范围内承担连带责任，本案中付款主体应为中天建设公司。

关于付款时间及支付利息的问题。振利建筑公司与中天建设公司约定为“工程完工通过验收合格后一个月内双方办理完工程量结算……”、“甲方只负责按业主方付款时间5日内扣除相应款项支付给乙方……”，但案涉工程自2011年开始施工至今仍未办理竣工验收及结算手续，且该项目已有部分业主于2015年1月实际入住。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，振利建筑公司要求中天建设公司给付剩余工程款并支付自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求不违反法律规定，一审法院予以支持，中天建设公司辩称付款条件不具备的辩解意见一审法院不予采纳。

关于剩余工程款数额问题。庭审查明，案涉工程总造价为12684176元。按照双方合同约定，需扣除总包配合费3%、总包管理费3%，经核算，上述费用为761050.56元。因振利建筑公司已预付上述费用560106元，故中天建设公司还需扣除总包配合费、总包管理费200944.56元。因双方在合同约定中天建设公司需代扣代缴税金5.86%即743292.71元，同时振利建筑公司同意承担清理费4912元、49124元，则剩余工程款数额为：4898168.73元（即12684176-200944.56-743292.71-4912-49124-6787734）。

关于中天建设公司的反诉请求。因案涉工程质量的成因为施工质量和施工工艺控制不到位所致，振利建筑公司辩称案涉工程已移交、质保期已过。一审法院认为，庭审查明，双方均未办理竣工、验收、结算手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，2015年1月份案涉工程已经有部分业主入住，则2015年1月视为案涉工程的竣工日期。根据双方签订的《建设工程施工合同》第6.1.（2）“保修期自竣工验收合格之日起两年”之约定，则案涉工程的保修期至2017年1月止。现振利建筑公司于2016年1月4日就工程质量问题出具《鑫通浦园项目外墙保温维修方案》，故振利建筑公司辩称案涉工程已过保修期的意见一审法院不予采纳。对于维修造价费用的承担问题，因案涉工程质量的成因为施工质量和施工工艺控制不到位所致，作为项目的承包人中天建设公司而言，其未就工程质量尽到合理的管理义务，应该承担一定的过错责任，一审法院酌情认定由中天建设公司承担20%的责任，振利建筑公司承担80%的责任，即振利建筑公司承担维修费3450123.2元，中天建设公司自行承担维修费862530.8元。关于施工资料（施工材料检验报告、现场见证取样记录、施工日志、现场签证单、变更单）的移交问题，因振利建筑公司同意移交，故中天建设公司的该项诉讼请求一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中天建设集团有限公司给付北京振利建筑工程有限责任公司欠付工程款4898168.73元，并支付以4898168.73元为计息基数，从起诉之日（2018年1月15日）起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、北京振利建筑工程有限责任公司支付中天建设集团有限公司工程维修造价3450123.2元；三、北京振利建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内向中天建设集团有限公司移交下列材料：施工材料检验报告、现场见证取样记录、施工日志、现场签证单、变更单；四、驳回北京振利建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

上述第一、二项判决合并后，中天建设集团有限公司给付北京振利建筑工程有限责任公司工程款1448045.53元，并支付以4898168.73元为计息基数，从2018年1月15日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于本判决生效后十日内履行。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：《鉴定审计报告》能否作为认定工程款的依据；下欠工程款数额是多少；中天建设公司对案涉工程的质量问题是否存在过错，是否应当承担维修责任。

第一，关于《鉴定审计报告》能否作为认定工程款的依据的问题。中天建设公司上诉称《乌兰木伦湖南岸住宅工程外墙保温涂料及线条市场指导价》并非合同约定的建委批复的价格，而是由鄂尔多斯市建设工程造价管理站对外墙保温涂料及线条市场指导价，鉴定机构依据该价格作出鉴定报告，没有事实和法律依据。经查，鄂尔多斯市建设工程造价管理站隶属于鄂尔多斯市建委，其发布的线条价格属于建委批复的价格鉴定机构依据管理站发布的《乌兰木伦湖南岸住宅工程外墙保温涂料及线条市场指导价》确定成品EPS线条单价为258元/平米(含税),符合双方合同的约定。

第二，关于下欠工程款数额的问题。振利建筑公司申请对工程造价进行鉴定，鉴定意见载明案涉工程总造价为12684176元。根据双方合同约定，需扣除总包配合费3%、总包管理费3%，合计761050.56元。因振利建筑公司已预付上述费用中560106元，故中天建设公司还需扣除200944.56元（761050.56-560106）。因双方在合同约定中天建设公司需代扣代缴税金5.86%即743292.71元，振利建筑公司同意承担清理费4912元、49124元，故下欠工程款数额为：4898168.73元（即12684176-200944.56-743292.71-4912-49124-6787734）。一审法院计算正确。

第三，关于中天建设公司对案涉工程的质量问题是否存在过错，是否应当承担维修责任的问题。《建筑法》第五十五条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包的工程质量与分包单位承担连带责任。”中天建设公司作为总承包单位，未根据法律规定及合同约定，对案涉工程尽到施工管理义务，应当承担相应的过错责任。其次，中天建设公司作为总承包单位收取了3%的管理费，未对工程的质量尽到合理的管理义务，亦应当承担一定的过错责任。因案涉工程质量的成因为施工质量和施工工艺控制不到位所致，中天建设公司作为项目的总承包人，其未就工程质量尽到合理的管理义务，一审法院据此酌情认定其承担20%的责任，并无不当。

综上，上诉人中天建设集团有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39308.47元,由上诉人中天建设集团有限公司负担。鉴定费524763元（振利建筑公司已预交工程造价鉴定费69763元、成因鉴定费20500元；中天建设公司已预交维修造价鉴定费250000元），由中天建设集团有限公司负担125881.5元，由北京振利建筑工程有限责任公司负担398881.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王学军

审 判 员　倪志强

审 判 员　牛　强

二〇二〇年五月六日

法官助理　蔺晓艳

书 记 员　王　帅

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《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决、定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者査清事实后改判;