任玉宝、杜红军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫06民终1158号

上诉人（原审被告）：任玉宝，男，1971年10月26日出生，汉族，住河南省林州市。

上诉人（原审被告）：杜红军，男，1974年10月12日出生，汉族，住河南省浚县。

上诉人（原审被告）：王国成，男，1970年4月25日出生，汉族，住河南省汤阴县。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：杜学广，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：侯海红，男，1967年11月1日出生，汉族，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：李城君，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：赵静，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：浚县中鹤新城投资有限公司，住所地河南省浚县王庄乡工业区。

法定代表人：孙瑞建，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡自平，浚县屯子镇法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审被告）：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。

法定代表人：卢长奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨书震，男，该公司员工。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：河南龙翔市政园林工程有限公司，住所地河南省浚县小河镇派出所南。

法定代表人：李齐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈西林，河南黎光律师事务所律师。代理权限为一般代理。

上诉人任玉宝、杜红军、王国成因与被上诉人侯海红、浚县中鹤新城投资有限公司（以下简称中鹤新城）、林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘建筑）、河南龙翔市政园林工程有限公司（以下简称龙翔园林）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2019）豫0621民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任玉宝、杜红军及三上诉人共同委托诉讼代理人杜学广，被上诉人侯海红及其委托诉讼代理人赵静、李城君，被上诉人中鹤新城的委托诉讼代理人胡自平、被上诉人昌弘建筑的委托诉讼代理人杨书震、被上诉人龙翔园林的委托诉讼代理人陈西林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

任玉宝、杜红军、王国成上诉请求：撤销原审判决第一项，改判扣减侯海红工程款888190元，对未支付的工程款237776.32元（含保证金5万元），昌弘建筑、龙翔园林、中鹤新城承担连带支付责任或者发回重审。事实与理由：1、侯海红已经收到工程款2350330元，侯海红班组工人从政府领取的274964元应计入侯海红工程款。上诉人施工工程部分、吊车费用、垫付人工保险费、浪费材料款共计613226元应从工程款中扣除。2、昌弘建筑、龙翔园林将工程转让给上诉人施工，违反法律规定，存在过错，应承担连带支付责任，中鹤新城作为工程的建设方应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

侯海红辩称，1、上诉人的上诉理由与客观事实不符，侯海红完成了所有工程，费用均由侯海红支付，上诉人要求扣减工程款888190元没有事实依据。2、现有证据证明涉案工程向侯海红支付工程款共计2075366元，侯海红以借款方式拿到工程款1674190元，政府协调中鹤新城支付401176元。上诉人称侯海红班组工人收到274964元工程款没有证据证明，上诉人所称的该笔款项侯海红不知道。没有证据证明侯海红故意浪费材料以及该材料费是228784元。3、一审判决认定的建筑面积与实际情况不符，面积差是因施工中变更所造成，利息的起算时间点应当从竣工结算开始，但侯海红没有提起上诉，只是提出意见。4、昌弘建筑和龙翔园林作为涉案工程承建方和违法分包方应当与上诉人承担连带付款责任，中鹤新城在未付工程款范围内承担责任。

中鹤新城辩称，中鹤新城已经按照约定支付涉案工程款，该工程未进行结算，上诉人要求中鹤新城承担连带责任没有事实依据，请求维持原判。

昌弘建筑辩称，同意中鹤新城意见，要求昌弘建筑承担连带责任没有依据。

龙翔园林辩称，龙翔园林与上诉人就涉案工程没有签订合同，也没有将工程实际交付上诉人施工，上诉人要求龙翔园林承担连带责任没有事实依据。

侯海红向一审法院起诉请求：1、依法判令昌弘建筑、龙翔园林、任玉宝、杜红军、王国成给付其工程款1487223.47元及利息，退还保证金50000元及利息，中鹤新城在未付工程款范围内承担连带责任；2、诉讼费用由昌弘建筑、龙翔园林、任玉宝、杜红军、王国成、中鹤新城承担。

一审法院认定事实：中鹤新城作为发包方将位于浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目01地块的工程进行发包，任玉宝、杜红军、王国成合伙承接了01地块中的部分工程，并将该项目01地块中一标段的1#、2#、3#楼转包给侯海红。任玉宝作为甲方，侯海红作为乙方，于2014年9月27日签订了《工程建设施工承包协议书》约定：浚县中鹤新城棚户区住房改造工程，一标段的1#、2#、3#楼建筑面积约14233.66平方米；侯海红承建诉争工程主体及内外檐装修施工；工程造价按建筑面积每平方米230元结算；5%质保金一年质保期过后不计利息一次性付清。同日侯海红向任玉宝交纳了工程保证金50000元。合同签订后，侯海红对诉争工程进行了施工，其未完成的工程为内外墙的抹灰工程，侯海红与杜现广及中鹤新城三方认可侯海红未完成的抹灰工程量为20%，并按单价43元每平方米计算工程造价。本案诉争工程侯海红完成的工程量造价为3151332.32元。诉争工程虽未进行竣工验收，但于2018年10月31日已交付使用。任玉宝、杜红军、王国成向侯海红支付了工程款1674190元，通过政府协调，中鹤新城向侯海红支付了401176元工程款，即侯海红共收到工程款2075366元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案诉争工程支付主体的认定；2、应支付的工程价款数额及利息认定。

关于诉争工程工程款支付主体的认定。侯海红与任玉宝、杜红军、王国成签订了合同，且侯海红按照合同约定对诉争工程进行了施工，故侯海红与任玉宝、杜红军、王国成形成了合同关系。但侯海红与昌弘建筑、龙翔园林没有书面的合同，侯海红也没有提供其他证据证明其与昌弘建筑、龙翔园林因诉争工程所形成的合同关系，故对侯海红请求昌弘建筑、龙翔园林承担连带责任的诉请缺乏事实根据及法律依据，不予支持。另侯海红请求中鹤新城在其欠付工程款的范围内承担连带责任，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因本案诉争工程双方未进行决算，侯海红及其余当事人均未提交证据证明发包人即中鹤新城欠付工程款数额，本案亦无法核实，故侯海红的该项诉讼请求不予支持。

关于任玉宝、杜红军、王国成应支付工程款的认定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再次分包。本案中，任玉宝、杜红军、王国成三人均无相应的承建资质，其将承包的部分工程又再次分包给侯海红，已违反了法律、法规的强制性规定，故其三人与侯海红签订的《工程建设施工承包协议书》应为无效合同。本案中诉争工程没有竣工验收，但已实际交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期由争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，中鹤新城实际使用的日期为2018年10月31日，该日期即为诉争工程竣工日期。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。综上，依据上述法律规定，同时依据合同的相对性，任玉宝、杜红军、王国成应支付侯海红工程款1075966.32元（3151332.32元﹣2075366元）。侯海红诉请过高部分，没有事实根据及法律依据，不予支持。另任玉宝、杜红军、王国成应退还保证金50000元。

关于本案应支付工程款的利息认定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。故本案中付款日期应为2018年10月31日。因此，任玉宝、杜红军、王国成应自2018年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。

一审法院判决：一、任玉宝、杜红军、王国成于判决生效后十日内支付侯海红工程款1075966.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年10月31日起至实际给付之日利息；二、任玉宝、杜红军、王国成于判决生效后十日内支付侯海红保证金50000元；三、驳回侯海红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18885元，由侯海红负担5307元，任玉宝、杜红军、王国成负担13578元。任玉宝、杜红军、王国成负担部分暂由侯海红垫付，待执行时一并执行。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。任玉宝、杜红军、王国成提交如下证据：1、收据、证明及银行回单共10页，拟证明：合同约定塔吊租赁由侯海红支付，应当扣除侯海红工程款94000元。2、借条、入库单、汇款收据及证明共11页，拟证明：上诉人支付案外人何建波构造柱钢筋焊接费55520元，合同约定由侯海红支付，根据分担情况应当扣除侯海红工程款15141.82元。3、记账凭证4份，拟证明：上诉人支付厂区平整，临建用房基础、化粪池，水池平整费用55601元，合同约定由侯海红支付，应当扣除侯海红工程款55601元。4、收据、协议书3页，拟证明：经过政府协调，中鹤新城与昌弘建筑支付侯海红农民工工资除401176元外，还支付272964元，未计入总工程款内，应当扣除。侯海红质证认为，对证据1的真实性有异议，该组证据均为白条，真实性无法核实，该证据系上诉人伪造，一审开了两次庭，上诉人均没有提交该证据。该证据没有侯海红签字，塔吊租赁的价格均没有和侯海红沟通，侯海红不知情，且部分证据早于与侯海红签订合同的时间。对证据2的真实性有异议，理由同证据1，侯海红包工不包料，该票据也没有显示是构造柱钢筋焊接款。对证据3的真实性有异议，理由同证据1，侯海红清包工，材料费不应当由侯海红承担，且多数为加油费用，该费用不属于人工费。对证据4的真实性有异议，该证据系复印件，协议书中两处签名均不是侯海红签字。昌弘建筑、龙翔园林、中鹤新城质证认为，与其无关。本院认为，任玉宝、杜红军、王国成提交的证据1、2、3侯海红均不予认可，部分证明系杜红军单方出具，且无相关合同和发票相印证，不能证明其主张的事实，对该证据的证明力不予确认。证据4侯海红对证据的真实性不予认可，但对其中的401176元抹灰工程费用予以认可，另一份协议书中侯海红未签字，该证据不能证明其主张的事实，对该证据的证明力不予确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：2015年1月16日，中鹤新城作为发包方将位于浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目01地块发包给昌弘建筑，工程内容为：施工蓝图范围内包含的全部工程（包工包料、包质量、包安全、包工期）。昌弘建筑与龙翔园林（原鹤壁市龙翔建设劳务有限公司）签订《建设工程施工劳务合同补充协议》，将中鹤新城城市棚户区项目01区1#、2#、3#楼以包工不包料的方式承包给龙翔园林，工程单价每平方米340元，王国成作为龙翔园林项目负责人在合同上签字。

本院认为，关于上诉人任玉宝、杜红军、王国成所提出的侯海红班组工人从政府领取的274964元应计入侯海红工程款，上诉人施工工程部分、吊车费用、垫付人工保险费、浪费材料款共计613226元应从工程款中扣除的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，任玉宝、杜红军、王国成主张侯海红班组工人从政府领取的274964元应计入侯海红工程款，以及其施工工程部分、吊车费用、垫付人工保险费、浪费材料款共计613226元应从工程款中扣除，应当对此承担举证责任，任玉宝、杜红军、王国成虽提交了部分证据，但所举证据不足以证明其主张的事实，应承担不利的后果。任玉宝、杜红军、王国成可依据其与侯海红的约定另行主张权利。上诉人任玉宝、杜红军、王国成的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人任玉宝、杜红军、王国成所提出的昌弘建筑、龙翔园林将工程转让给上诉人施工，违反法律规定，存在过错，应承担连带支付责任，中鹤新城作为工程的建设方应当在欠付工程款范围内承担连带责任的上诉理由。本案中，中鹤新城作为发包方将涉案工程发包给昌弘建筑，昌弘建筑与龙翔园林签订《建设工程施工劳务合同补充协议》，将涉案工程以包工不包料的方式承包给龙翔园林，王国成作为龙翔园林项目负责人在合同上签字。任玉宝与侯海红签订《工程建设施工承包协议书》，将涉案工程以大清包的方式承包给侯海红，侯海红对劳务部分进行了施工，任玉宝、杜红军、王国成系合伙关系，故就涉案工程劳务部分，任玉宝、杜红军、王国成系从龙翔园林获得，继而转包侯海红。任玉宝、杜红军、王国成、侯海红作为自然人不具备建设工程施工资质，龙翔园林明知任玉宝、杜红军、王国成、侯海红不具备施工资质，仍将其承揽的工程由任玉宝、杜红军、王国成转包给侯海红，违反了相关法律的禁止性规定，存在过错，应与任玉宝、杜红军、王国成对欠付实际施工人工程款承担连带责任，故对任玉宝、杜红军、王国成主张龙翔园林应对欠付工程款承担连带责任，本院予以支持，昌弘建筑与龙翔园林签订《建设工程施工劳务合同补充协议》符合法律规定，昌弘建筑不存在过错，任玉宝、杜红军、王国成主张昌弘建筑应承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。中鹤新城与龙翔园林之间不存在合同关系，主张中鹤新城在欠付工程款的范围内承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人任玉宝、杜红军、王国成的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人任玉宝、杜红军、王国成的上诉理由部分成立，本院予以支持。河南省浚县人民法院一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省浚县人民法院（2019）豫0621民初336号民事判决第一项，即：任玉宝、杜红军、王国成于判决生效后十日内支付侯海红工程款1075966.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年10月31日起至实际给付之日利息；

二、维持河南省浚县人民法院（2019）豫0621民初336号民事判决第二项，即：任玉宝、杜红军、王国成于判决生效后十日内支付侯海红保证金50000元；

三、撤销河南省浚县人民法院（2019）豫0621民初336号民事判决第三项，即：驳回侯海红的其他诉讼请求；

四、河南龙翔市政园林工程有限公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；

五、驳回侯海红的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18885元，由侯海红负担5307元，任玉宝、杜红军、王国成、河南龙翔市政园林工程有限公司负担13578元。二审案件受理费14934元，由任玉宝、杜红军、王国成、河南龙翔市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁煜明

审判员　　祁　祎

审判员　　苗国庆

二〇一九年十一月八日

书记员　　张立平