高邮市振达建筑安装工程有限公司与江苏弘德科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）扬民终字第0030号

上诉人（原审原告）高邮市振达建筑安装工程有限公司，住所地在高邮市送桥镇。

法定代表人邵泽良，董事长。

委托代理人翟立弘，江苏秦邮律师事务所律师。

委托代理人马国田，男，1949年9月2日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）江苏弘德科技发展有限公司，住所地在高邮市天山镇工业集中区星扬路。

法定代表人张***，董事长。

委托代理人蒋春贵、蒋林祥，江苏日出律师事务所律师

上诉人高邮市振达建筑安装工程有限公司（以下简称振达公司）因与被上诉人江苏弘德科技发展有限公司（以下简称弘德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服高邮市人民法院（2013）邮民初字第1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月10日开庭审理了本案，上诉人高邮市振达建筑安装工程有限公司的委托代理人翟立弘，被上诉人江苏弘德科技发展有限公司的委托代理人蒋春贵、蒋林祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2008年，振达公司为江苏顺大半导体发展有限公司（以下简称顺大公司）砌建玻璃厂、5500T切割线以及附属用房等工程，工程于2008年12月完工。顺大公司在砌建上述建筑物时未办理土地、规划许可手续。2010年1月25日，振达公司（施工单位）与顺大公司结账，双方认可上述工程价款为550万元。

2012年3月15日，弘德公司向振达公司发出中标通知书，通知书载明的中标价格为300万元，2012年3月17日，振达公司与弘德公司签订《建设工程施工合同》，但合同未实际履行。

2012年4月30日，弘德公司与顺大公司签订《土地、房屋转让变更协议》，顺大公司将其拥有的国有土地使用权52.78亩，房屋建筑面积5400平方米，电房、公用厕所等附属房屋的建筑面积207平方米，四周围墙、栅栏总长度为738.04米，以900万元的价格转让给被告弘德公司，而《土地、房屋转让变更协议》上载明的建筑物系顺大公司建设由振达公司施工的玻璃厂及其附属设施。截止2013年2月7日，弘德公司已履行了《土地、房屋转让变更协议》上确定的给付义务。

现振达公司诉至法院，认为其已履行了《建设工程施工合同》，完成了车间工程的建设，并根据弘德公司的要求，完成了厂区内道路、场地、传达室、附属房屋等其他设施的建设，请求法院判令弘德公司支付工程价款662万元。

原审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。综合本案双方的举证，振达公司虽与弘德公司之间签订了《建设工程施工合同》，但其合同并未实际履行，在振达公司与弘德公司之间并未形成因建筑工程施工而产生的债权债务关系。弘德公司购买的顺大公司房产，确系由顺大公司发包，由振达公司承建的，与弘德公司无关，且弘德公司购买顺大公司房产后，已按照与顺大公司的约定支付了购房及土地款，故对振达公司要求弘德公司给付工程款的诉讼请求依法应予驳回。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：驳回高邮市振达建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费29070元（已减半收取），保全费5000元，合计34070元，由高邮市振达建筑安装工程有限公司负担。

宣判后，振达公司不服，向本院提起上诉称：1、虽然我方的施工行为发生在本案合同签订之前，但合同是经过双方合意形成，表明弘德公司认可并愿意接受我方垫资形成的施工成果，且自愿与我方建立施工合同关系。之后，弘德公司将该合同交行政机关备案，取得载明施工单位为我方的施工许可证以及其他建设审批文件，产权来源说明中确认了建房资金为自筹，施工单位为我方。据此，弘德公司是基于与我方的合同关系，通过我方的施工成果直接取得了厂房产权。2、土地、房屋转让变更协议不具有真实性，协议上顺大公司的盖章是由对方后加的，且对方始终未能提供款项的支付凭证。3、弘德公司与顺大公司之间恶意串通明显，转让的价款太低，现在顺大公司又丧失偿债能力。4、我方提供的证据具备真实性、合法性和有效性，而弘德公司所提供的转让协议内容虚假、违法，形式也不符合法律规定，不能推翻我方证据的证明力。5、原审判决程序违法，原审法院未能根据我方申请，调取《登记申请书》、房屋竣工验收证明及测绘报告等材料。原审法院还故意漏列了重要证据。对于顺大公司葛正芳所做的不实陈述，原审法院未通知葛正芳到庭，却变相的予以采信。我方于2013年10月22日书面向原审法院院长提出申请，要求审判人员回避，但原审法院没有任何口头或书面答复。综上，其请求二审撤销原判，发回重审或改判支持其诉讼请求。

其在二审提交了以下证据：

1、弘德公司用地规划图，证明涉案工程在此土地范围内，系振达公司建造。

2、竣工验收备案证明，涉案厂房于2013年1月30日完成竣工验收备案，建设单位为弘德公司。

3、一审期间提交的要求审判人员回避的申请，2013年10月22日通过邮件寄给原审法院，以证明原审判决程序违法。

4、2013年11月7日提交的要求从简易程序转为普通程序的申请，以证明原审判决程序违法。

弘德公司质证认为：对于证据1-2，真实性无异议，但无关联性；对与证据3-4，回避申请应该当庭提出，但振达公司三次开庭都未提出，却以人民来信的方式向院长提出，不符合规定。

弘德公司答辩称：1、振达公司称其为我方垫资施工建设涉案工程，其应提供实际施工的证据和施工结算、欠付工程款的证据，但其已经自认涉案工程是为了顺大公司建设，并且，其无法提供招标文件和标书、也无法提供我方出具的施工图纸等材料，相反，其与江苏顺大公司曾就工程进行结算审定。2、建设工程规划许可证和施工许可证等都是以我方名义补办的，是我方购买厂房后为了得到相关部门的批准认可，不能证明涉案工程是振达公司为我方所建。3、原审判决程序合法，振达公司诉至法院，应负有举证义务。关于回避，法院受理案件后就书面告知权利义务，但振达公司数次庭审中均未提出回避申请。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

其在二审提交了以下证据：

1、弘德公司的营业执照，载明公司成立于2012年5月23日，以证明弘德公司与振达公司间的建设工程施工合同并非在2012年3月17日签订。

2、弘德公司向顺大公司支付900万元的凭证，以证明弘德公司与顺大公司间的《土地、房屋转让变更协议》已履行完毕。

振达公司质证认为：对于证据1，真实性无异议，虽然公司正在组建，以正在组建的公司名义签订合同，成立的公司继承合同的义务，并不影响合同的效力。对于证据2，900万元中包含了税费、转让款、房款，其中房款仅67万元，而涉案工程结算价款是550万元，顺大公司与弘德公司间的合同应是无效。

二审期间，本院就案件事实进行了调查，并制作了以下调查笔录：

1、梅迎春的调查笔录，梅迎春系江苏建威工程咨询有限公司扬州分公司的项目负责人，其陈述：顺大公司于2009年委托建威公司对玻璃厂房等工程进行审计，审计当时工程已经完工，审计结束后其将报告送达双方，但双方均未确认；

2、夏永经的调查笔录，夏永经系高邮市送桥镇副镇长、原天山镇副镇长，其陈述：弘德公司从顺大公司接收房产后，振达公司未进行过施工，弘德公司与振达公司间的建设工程施工合同应该是为了办证的需要而补签的；

3、葛正芳的调查笔录，葛正芳系顺大公司的财务负责人，其陈述：除本案所涉工程外，顺大公司与振达公司还有切片车间等工程未结算，顺大公司是否欠付工程款，要待全部工程结算后确定，如果欠付，顺大公司将承担付款义务；

4、邵泽良的调查笔录，邵泽良系振达公司的法定代表人，其陈述：振达公司与弘德公司签订建设工程施工合同，是振达公司第九分公司负责人高跃东为了帮弘德公司办证，该合同并未实际履行，高桂兵是第八分公司负责人，并未介入合同的签订；

5、高跃东的调查笔录，高跃东系高邮振达公司第九分公司负责人，其陈述：其与宝德公司的负责人张宝生有业务往来，其帮张宝生联系了振达公司，签订了合同以便办证；

6、金宏宽的调查笔录，金宏宽系高邮振达公司的总账会计，其陈述：振达公司的公章由其保管，涉案合同上的章是其加盖的，是为了帮助弘德公司办证，签订时间并非2012年3月17日，合同原件只有一份，在弘德公司处，高桂兵处没有合同原件。

振达公司质证认为：对于证据1，审计当时，无锡一家公司准备兼并顺大公司，所以顺大公司对在建工程提前进行了审计，该审计结论仅具有参考价值，并非双方最终结算的凭证。梅迎春称审计当时工程已经完工，其实他并没有到现场查看，仅仅是一种推理。对于证据2，夏永经副镇长的陈述是一推测，并不是客观事实。对于证据3，葛正芳的陈述没有真实性，顺大公司欠付工程款是事实。对于证据4、5、6，上述三人的陈述违背事实，本案工程虽然是振达公司承包，但全部由高桂兵个人垫资建设，且高跃东正在承包建设宝德公司厂区，这些被调查人与弘德公司具有十分明显的利害关系。

弘德公司质证认为：对于证据1，梅迎春的陈述是真实的，审计机构出具的工程结算审定单与振达公司在一审中主张的附属工程价款是一致的，也印证了梅迎春的陈述。对于证据3，这是顺大公司与振达公司之间的账目往来关系，至于他们之间的账目是否有出入都不在本案的诉讼范围之内。对于证据2、4、5、6，被调查人的陈述是真实可信的。从起诉开始直至现在振达公司始终没有拿出合同原件，因为其没有合同原件。弘德公司成立的时间是2012年5月23日，此后才能按照工商部门的要求去刻公章，而振达公司提供的合同复印件的落款时间是2012年3月17日，据此，合同是倒签的。房屋建设工程规划许可证、施工许可证、审批表，都是合同约定的竣工日期结束几个月后才补办。上述事实证明了合同为了办证的需要而签订。

经审理查明：原审判决查明的事实基本属实，本院对此依法予以确认。

另查明：2010年1月25日，针对振达公司为顺大公司建设的玻璃厂、5500T切割线以及附属用房等工程，江苏建威工程咨询有限公司扬州分公司出具了工程结算审定单。后振达公司与顺大公司依据该审定单，对其中的玻璃厂及相应附属用房进行结算，确定价款为550万元。

振达公司与弘德公司曾签订《建设工程施工合同》，载明工程为“车间工程”，约定开工日期为2012年3月18日，竣工日期为2012年7月29日，合同价款为“150万＋150万=300万”。合同落款日期为2012年3月17日，发包人处由弘德公司盖章，承包人处由振达公司盖章，振达公司法定代表人邵泽良加盖印章。

2012年4月30日，张宝生（乙方）与顺大公司（甲方）签订了《土地、房屋转让变更协议》，并注明张宝生“暂代表乙方，待新公司注册后，为乙方变更名称”，顺大公司将玻璃厂及相应附属用房工程转让给乙方。2012年5月23日，弘德公司成立。其后弘德公司实际履行了上述《土地、房屋转让变更协议》。

2012年11月27日，高邮市人民政府《市长办公会议纪要》载明：“会议原则同意，凡取得土地批准文件或土地使用权证的工业企业已竣工的工业厂房，因其他相关手续不具备条件，可以通过集中办理相关手续后，办理房屋所有权登记”，“办理《房屋竣工验收备案证明》时，2008年7月1日-2012年9月30日期间竣工的工业项目未委托施工监理的，原则同意由房屋安全鉴定机构组织房屋安全鉴定……市建筑工程质量监督站依据《房屋安全鉴定报告》及补办的施工许可证，出具《房屋竣工验收备案证明》。”

弘德公司将振达公司作为施工单位，于2013年1月6日办理了建设工程施工许可证，于2013年1月30日完成竣工验收备案。2012年8月24日，弘德公司取得涉案厂房所在地块的国有土地使用权证，并于2013年2月4日取得涉案厂房房产证。

二审争议焦点为：1、振达公司依据《建设工程施工合同》向弘德公司主张工程款有无事实和法律依据？2、原审判决有无违反法定程序？

本院认为：

关于争议焦点一，振达公司不能依据《建设工程施工合同》向弘德公司主张工程款。理由：

1、现有证据证实，玻璃厂、5500T切割线以及附属用房等工程，是振达公司于2008年为顺大公司建造，并于2009年前已完工，曾由江苏建威工程咨询有限公司进行工程价款审计。后针对玻璃厂及相应附属用房，振达公司与顺大公司参照审计报告对价款已进行了结算。据此，就涉案工程，顺大公司与振达公司间为建设工程施工合同关系，顺大公司作为发包人，应向振达公司支付相应工程价款。

2、振达公司与弘德公司曾签订《建设工程施工合同》，该合同系弘德公司为办理相关证照而签订，并未实际履行。理由：第一，弘德公司办理施工许可证、规划许可证的时间，在《建设工程施工合同》约定的竣工日期之后数月，竣工验收备案时间更是迟至2013年1月，与合同约定均不相符。第二，弘德公司成立于2012年5月23日，2012年4月30日的《土地、房屋转让变更协议》是由张宝生个人代表即将成立的弘德公司签订，而《建设工程施工合同》上却加盖了弘德公司公章，据此，《建设工程施工合同》的签订时间并非2012年3月17日，而是在弘德公司成立之后补签。第三，振达公司相关人员的陈述以及高邮市人民政府的相关政策，能够反映出《建设工程施工合同》签订的过程。并且，振达公司始终未能提交合同原件的事实，亦印证了弘德公司关于合同签订仅为办证需要的陈述。

3、现振达公司向弘德公司主张工程款，其或者主张与弘德公司间为建设工程施工合同关系，或者主张顺大公司在转让房产时债务发生转移。根据前述分析，振达公司与弘德公司间并不存在真实的建设工程施工合同关系，《建设工程施工合同》的主要权利义务在于工程的建设以及价款的支付，施工方索要工程款的依据在于其按约为合同相对人完成工程建设，而非施工方同意发包人凭借合同领取相应证照。至于本案中是否存在债务转移或债务加入，因《建设工程施工合同》中并无相关陈述，从合同签订的过程来看，法院无法推断弘德公司受让房产时同意为顺大公司履行债务。因此，振达公司向弘德公司主张工程款无事实和法律依据。

4、至于弘德公司与顺大公司间所签订的《土地、房屋转让变更协议》效力如何，不在本案审理范围。本案审理之关键，在于振达公司与弘德公司在签订《建设工程施工合同》时的真实意思表示，《土地、房屋转让变更协议》的效力，甚或是房屋登记的效力，并不影响法院对当事人真实合意的判断。

关于争议焦点二，弘德公司对于其依据《建设工程施工合同》办理了相关证照的事实并无异议，且原审法院根据振达公司的申请，已向相关部门调取了建设工程规划审批表、产权来源说明等证据，因此，原审法院依申请调取证据的程序合法。

原审法院在2013年9月12日及同年10月10日的庭审中，均交代了当事人申请审判人员回避的权利，振达公司未提出申请。2013年11月4日庭审中，法院组织双方对证据进行质证，直至法庭辩论终结前，振达公司始终未提出回避申请，而是将申请以信件方式寄送给原审法院院长。并且，振达公司在申请中所陈述理由并不构成法定回避事由。据此，原审判决并不存在“遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”之情形，据此，振达公司要求二审法院发回重审无法律依据。

综上，上诉人振达公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58140元，由上诉人振达公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宦广堂

审　判　员　　黄宝生

代理审判员　　李春艳

二〇一四年三月二十七日

书　记　员　　任　群

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；