深圳市同创新佳科技有限公司与***劳动合同纠纷一审民事判决书

广东省深圳市龙岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0307民初12176号

原告深圳市同创新佳科技有限公司，住所地深圳市。

法定代表人彭爱民。

委托代理人朱昌觉，北京市东元（深圳）律师事务所律师。

委托代理人王凤祥，北京市东元（深圳）律师事务所实习律师。

被告***，户籍地址湖北省阳新县，

委托代理人杨云飞，广东生龙律师事务所律师。

委托代理人郑维川，广东生龙律师事务所律师。

第三人深圳市龙岗区乐士达精密五金制品厂，住所地深圳市。

经营者缪丹。

上列原告深圳市同创新佳科技有限公司诉被告***、第三人深圳市龙岗区乐士达精密五金制品厂劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱昌觉、王凤祥、被告***及其委托代理人郑维川到庭参加诉讼，第三人深圳市龙岗区乐士达精密五金制品厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。

本案相关情况

双方无争议事项：

一、仲裁请求：

1、被申请人（原告，下同）支付申请人（被告，下同）被迫解除劳动关系经济补偿金40500元；2、被申请人支付申请人2018年2月1日至2018年4月1日未领工资9000元；3、被申请人支付申请人2016年6月1日至2017年10月31日高温津贴1500元；4、被申请人支付申请人2016年4月2日至2018年4月1日未休带薪年休假工资3000元；5、被申请人支付申请人2016年4月2日至2018年4月1日法定节日带薪年休假工资3300元；6、被申请人支付律师费5000元。

二、仲裁结果：

1、被申请人（原告，下同）支付申请人（被告，下同）2017年6月至2017年10月高温津贴750元；2、被申请人支付申请人2016年度至2018年度未休带薪年休假工资3000元；3、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金35841.75元；4、被申请人支付申请人律师费3454.78元；5、第三人对上述第一项至第四项的裁决事项承担连带责任；6、驳回申请人的其他仲裁请求。

三、原告的诉讼请求：

1、原告无需支付被告2017年6月至2017年10月高温津贴750元；2、原告无需支付被告2016年度至2018年度未休带薪年休假工资3000元；3、原告无需支付被告解除劳动关系的经济补偿金35841.75元；4、原告无需支付被告律师费3454.78元；5、被告承担本案的全部诉讼费用。

双方有争议事项：

一、入职时间及岗位：

仲裁阶段被告主张，其于2009年5月8日入职原告处，岗位为压铸组长，期间被告的工作地点（原告的注册地址）及工作岗位从未发生变动，直至2018年4月2日被告提出被迫解除劳动关系。被告提交了《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》《银行流水》（深圳农村商业银行、交通银行）为证。《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》显示被告2009年5月至2011年4月、2011年5月至2016年12月、2017年1月至2018年3月的社会保险以“原告、第三人、原告”为缴交单位的顺序交替缴交；《银行流水》（深圳农村商业银行、交通银行）显示被告2015年6月至2015年11月、2016年4月至2018年1月工资发放情况，其中2015年6月至2015年11月工资由第三人转账，2016年4月份至2017年2月份工资由“古慧进”（被告主张为原告处财务）以个人名义转账，2017年3月至2018年1月由原告转账。

经仲裁阶段质证，原告确认《深圳市社保参保缴费明细表》中其公司的缴交记录及《银行流水》中2017年1月至2018年1月银行转账金额；确认被告主张的工作岗位及解除劳动关系时间的真实性；确认被告的工作岗位、工作性质从未变动；确认“古慧进”是其公司财务，且至本案庭审之日仍在职。原告不确认被告主张的入职时间及最后解除劳动关系的原因，称被告是从第三人处离职后入职原告处，入职时间为2017年1月1日即第三人停止经营后，并提交了2份《劳动合同书》为证，一份《劳动合同书》显示合同期限为2015年1月至2016年12月31日止，用人单位为第三人；另一份《劳动合同书》显示合同期限为2017年1月1日起至2018年12月31日止，用人单位为原告。

第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院在查明事实的基础上并结合第三人在仲裁阶段确认的事实依法缺席判决。第三人在仲裁阶段确认被告提交的《深圳市社保历年参保缴费明细表》其缴交记录部分、《银行流水》中2015年6月至2015年11月、2016年4月至2016年12月银行转账记录及被告工作岗位的真实性；确认“古慧进”是原告处财务，但辩称“古慧进”代发第三人处员工的工资；确认原告的陈述及2份《劳动合同书》的真实性；主张被告自2011年5月起入职第三人处，在职期间与社会保险缴交时间一致，双方在上述时间段存在劳动关系，并于2016年12月解除劳动关系，之后被告入职原告处。第三人在仲裁时表示，其与原告无任何法律上的关联关系，被告入职原告的处的权利义务也与其无关。

被告确认原告提交的《劳动合同书》签名的真实性，但不确定原告及第三人所述入职时间及辩解内容的真实性。被告主张，原告与被告签订劳动合同，合同内容为空白，没有用人单位名称；原告和第三人的注册地址相同，但该地址没有第三人名称的门牌，第三人从未实际经营，该地址实为原告的工作地址即被告的上班地点；第三人的经营者“缪丹”自被告入职一直在原告处从事平面设计工作，从未离职，也未见其经管第三人；原告与被告第三人实为关联主体，第三人的存在仅为阻断被告的工作年限、规避法律责任；被告自2009年5月8日至2018年4月2日止仅与原告存在劳动关系。仲裁时原告及第三人对被告的上述主张均不予确认，辩称“缪丹”的个人入职行为与本案无关。

本院认为，1、原告、被告及第三人在仲裁庭审时均确认原告、被告提交的上述证据的真实性，本院依法予以采信。据前述证据可知，原告与第三人交替缴交被告的社会保险、交替发放被告的工资、前后时间连续且并未间断。2、据原告与第三人的工商注册信息可知，两主体注册地址、经营范围基本相同，为各自独立“开业（存续）”的用工主体。两用人单位仅以“在工商注册代办的情形下很常见”解释注册地址和经营范围基本相同，缺乏说服力；原告及第三人在仲裁时均称第三人于2017年1月1日起停止经营，但两单位均未举证证明，且在本案庭审中第三人或其经营者“缪丹”均未到庭，故理应承担相应消极答辩及举证不能之不利后果。3、原告主张被告先后多次交替入职两主体，交替建立劳动关系，劳动关系存续期间与社会保险缴交时间段一致，连续未间断，原告及第三人并未就各段劳动关系存续期间的基本情况（包括入职、在职工作情况、离职时间及理由等）作出合理陈述及举证证明，应承担举证不能之责。4、关于被告的工资支付问题，被告在两用人单位“工作期间”存在均由原告处财务“古慧进”发放工资的情形，原告及第三人在仲裁庭审中辩称“古慧进”发放第三人处员工工资系兼职及代发行为，却未提交相关协议或兼职合同等证据证明，也未就两用人单位财务独立举证证明，也未有相关“古慧进”社会保险证明、银行流水明细等证据证明其劳动关系，就发放被告工资的事实也未有相应陈述或到庭接受本院调查询问，故应承担相应的法律责任。综上，原告与第三人虽为独立注册成立的用工主体，但两主体注册地址、经营范围基本相同、交替缴交被告的社会保险、交替与被告订立劳动合同，时间连续不间断、共用财务人员发放被告的工资，两用人单位的上述行为具备混同用工情形下的特征即业务内容相同或存在交叉，经营场所无法区分，人员、财务等高度混同等。本院依法认定，原告与第三人存在混同用工的情形，双方应对混同用工所造成的法律后果承担连带责任。因原告与第三人未能举证证明劳动关系存续期间被告的入职、离职情况，应承担举证不能之责。经本院庭审结合仲裁庭审情况、原告、被告提交的证据及被告的主张，认定被告于2009年5月8日起与被告建立劳动关系，直至2018年4月2日经被告提出，与原告解除劳动关系。

二、工资标准：

被告主张工资为计件工资，每月工资不固定，被告离职前12个月月平均工资为4500元，每月需签收工资表，并在仲裁时提交了《银行流水》（华夏银行、深圳农村商业银行、交通银行）为证，上述证据显示被告2015年6月起每月领取3120元至7789元不等的工资。经仲裁时质证，原告与第三人确认各自转账记录的真实性，但不确认工资结构的真实性，辩称被告的工资结构为月薪工资＋绩效补贴＋高温补助＋年休假工资，无需签收工资表。原告提交了2017年1月至2018年3月《薪资表》、2份《劳动合同书》为证。薪资表显示内容如原告所述，该表无双方当事人签字或盖章；2份《劳动合同书》中工资待遇部分显示被告的工资为“月薪3000元”，落款处有被告和原告的签字和盖章。经质证，被告确认《劳动合同书》签名的真实性，以无其签字为由不确认《薪资表》的真实性。第三人在仲裁时确认原告提交的上述证据的真实性，关于工资情况的意见与被告的意见一致。

本院认为，原告提交的《薪资表》所载“实发工资”与被告提交的《银行流水》分一笔或两笔发放金额一致，但该表中各分项工资之和，在扣除相应扣款后，与实发工资数额不一致，被告不确认该表工资结构的真实性，原告也未提交其他证据佐证；《劳动合同书》中“工资待遇”部分载明被告的工资金额与实发工资存在较大差额；综上，对于上述证据所载的工资结构的真实性，本院不予采信。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。原告未提交经被告签字确认的工资支付凭证证明被告申请仲裁前两年内的工资结构及工资支付情况，应承担举证不能的责任，本院依法采信劳动者主张的工资标准，认定被告的工资结构为计件工资。

三、关于高温津贴：

被告主张，工作的车间只有风扇，无法将室内的温度降到33℃以下，原告应支付高温津贴。原告辩称2016年度双方不存在劳动关系，且已过仲裁时效；2017年度被告在原告处工作的办公室有空调，原告也已支付高温津贴。经仲裁委查明，被告关于2016年度高温津贴的请求存在已超过仲裁时效，对原告的时效抗辩本院予以采纳。根据前述劳动关系的认定，被告自2009年5月8日入职原告处，原告未就已经支付被告2017年6月至2017年10月高温津贴举证证明，应承担举证不能之责。综上，经核算，原告应支付被告2017年6月至2017年10月高温津贴750元【150元/月×5个月】。

四、关于未休带薪年休假工资：

据双方确认的《深圳市社保历年参保缴费明细表》可知，被告的累积工作年限不满10年。截止至2010年5月7日，被告在原告处已经工作满一年，故被告2016年度、2017年度、2018年度应享受年休假天数均为5天；根据2018年度实际在岗天数统计，被告2018年1月1日至2018年4月1日应享受年休假天数为1天（91天÷365天×5天=1.24天，不足一天不计入）。原告确认被告未休带薪年休假，辩称已经支付了年休假工资，但未提交充分证据予以证明，故原告应支付被告该年休假工资。被告未提交充分证据证明原告2016年度至2018年度剔除加班工资后每月工资情况。本院依法以被告离职前十二个月月平均工资3982.42元【（3713元＋4218元＋3978元＋4272元＋4116元＋4125元＋4081元＋4326元＋3990元＋3990元＋3030元＋3950元）÷12个月】（以2017年4月至2018年3月工资计）为基数，经核算，被告请求原告支付未休带薪年休假的工资3000元在法定范围内（计算公式：月平均工资÷21.75天×年假天数×200%），本院予以支持。

五、关于解除劳动关系的经济补偿金：

2018年4月2日，被告以原告未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件、未及时、足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由，通过向被申请人邮寄《被迫解除劳动关系通知书》提出解除劳动关系。被告向本院提交了《被迫解除劳动关系通知书》及EMS邮寄单、邮件详情单以证明其主张。原告确认收到了该《被迫解除劳动关系通知书》，但辩称被告的解除理由不成立，称原告从2017年3月开始，工资支付周期为两个月，且差不多大半年都是以此方式间隔发放工资，实际上已经构成了变更劳动合同。经查，原告确系存在超过法定最长支付期限支付被告2018年2月工资的行为，被告以此为由提出解除劳动关系，并请求支付经济补偿，符合法律规定。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。原告并未提交有关变更劳动合同内容的证据材料，理应承担举证不能之不利法律后果，本院依法不予采信原告的抗辩理由。被告的经济补偿年限约为9年。本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，以被告离职前十二个月月平均工资3982.42元为基数，经核算，原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿35841.75元（3982.42元/月×9个月）。

八、关于支付律师费：

被告提交了《委托代理合同》及律师费发票证明其申请仲裁花费了律师费5000元。根据被告的胜诉比例，原告应支付被告律师费3454.78元【（35841.75元＋3000元＋750元）÷57300元×5000元】。

裁决结果

依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《关于高温津贴发放的管理办法》第二条、第三条、第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，判决如下：

一、驳回原告全部诉讼请求；

二、原告深圳市同创新佳科技有限公司应于本判决生效后十日内支付被告***2017年6月至2017年10月期间高温津贴750元；

三、原告深圳市同创新佳科技有限公司应于本判决生效后十日内支付被告***2016年度至2018年度未休带薪年休假工资3000元；

四、原告深圳市同创新佳科技有限公司应于本判决生效后十日内支付被告***解除劳动关系的经济补偿金35841.75元；

五、原告深圳市同创新佳科技有限公司应于本判决生效后十日内支付被告***律师费3454.78元；

六、第三人深圳市龙岗区乐士达精密五金制品厂对上述第二项至第五项的判决事项承担连带责任；

如未按本判决指定的期间履行给付相应款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由原告深圳市同创新佳科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员　　温展伦

二〇一八年十二月二十一日

书记员　　李京玲