某某与河南东龙控股集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州高新技术产业开发区人民法院

民事案件判决书

（2021）豫0191民初2932号

原告王遵义与被告河南东龙控股集团有限公司（以下简称东龙公司）、第三人河南省兴华建安工程有限公司（以下简称兴华公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，由审判员崔敏依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王遵义的委托代理人袁满、何云峰，被告东龙公司的委托代理人林晓慧，第三人兴华公司的委托代理人王良中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，第三人兴华公司与原告王遵义签订《建设工程项目承包责任书》，约定涉案工程由王遵义承建，并约定合同造价1%管理费、税金、证书占用费等费用。同时，原告组建项目部与兴华公司进行核算，自负盈亏。实际施工过程中，原告王遵义以其个人名义或以其担任法定代表人的广茂公司名义对外签订采购合同和分包合同，涉案工程实际由原告王遵义组织施工、兴华公司与原告王遵义系非法转包关系，原告王遵义为涉案工程实际施工人。但原告王遵义与第三人兴华公司未进行核算，兴华公司主张扣减税金、发票费用等但未举证证明，本院不予支持。关于证书占用费40000元的约定虽然无效，但第三人兴华公司在施工过程中付出一定的管理成本，且如果不予扣减会造成原告因违法而获益，故该40000元应自工程款中扣除。涉案工程审定造价36845102.31元，扣减管理费386030元、证书占用费40000元后，兴华公司应支付王遵义工程款为36419072.31元。原告王遵义自认收到兴华公司10654617元，代付下游各类款项16153820.4元，兴华公司还应向原告支付9610634.91元。因原告在本案中未主张兴华公司承担责任，故本案不做处理。 涉案工程审定造价36845102.31元，被告东龙公司已付第三人兴华公司工程款27611847元。被告东龙公司主张扣减审减罚款252539.39元，根据兴华公司对东龙公司作出的《承诺书》，被告东龙公司还应支付兴华公司8980715.92元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，《招标公告》及《中标通知书》载明东龙公司系涉案工程招标人，《建设工程施工合同》明确约定案涉工程发包人为东龙公司，《工程施工补充协议》亦明确约定发包人东龙公司在原合同项下的权利义务仍由其承担，因此，东龙公司作为涉案项目招标人和发包人，实际施工人王遵义有权请求其在欠款范围内承担责任，被告东龙公司应支付原告王遵义8980715.92元。综上，对被告东龙公司主张原告不是实际施工人，被告主体不适格的辩称，本院不予支持。 涉案项目的款项支付，均由第三人兴华公司提出付款申请，被告东龙公司及教体局审批后，计财局支付。非因被告恶意迟延支付，且东龙公司仅在欠付范围内承担责任，故对原告主张利息的请求，本院不予支持。被告东龙公司主张涉案工程存在诸多质量问题，也未举证证明，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八、二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

经审理查明：2015年11月9日,被告东龙公司作为招标人,面向社会公开发布了郑东新区知启学校工程施工招标公告。2016年1月8日，郑东新区知启学校工程施工第二标段评标结果公示第三人兴华公司为中标人。2016年1月18日,东龙公司作出编号为2016010701的中标通知书,确认兴华公司为郑东新区知启学校工程第二标段的中标人。 2016年1月27日，第三人兴华公司与王遵义签订《建设工程责任书》：其中《建设工程委托书》约定，王遵义按兴华公司与东龙公司所签订的郑东新区知启学校工程施工（第二标段）建设工程承包合同中履行本项目负责人职责；其中《项目承包责任书》约定，该工程项目实行项目部负责人负责制，工程项目部自兴华公司与东龙公司签订《建设工程施工合同》之日起七日内由王遵义组建成立。项目部对《建设工程施工合同》工期、工程质量标准负责。费用交纳比例及办法约定：管理费386030元；税款最终费用以工程结算价款为准，按税局规定交纳，如未进账王遵义需将税金交至公司财务处，如项目进账由公司代交税金；王遵义需向兴华公司提供以兴华公司开具的工程总价款80%的发票，否则有权扣除相关费用；壹级建造师证书占用费4万元等。项目部在施工期间及工程交工以后凡发生的所有涉及该工程的经济纠纷，或诉讼案件均由王遵义负责并承担造成的一切经济损失及法律责任。王遵义必须与公司财务部进行工程项目核算。工程开工后，项目部要认真组织，精心施工，自负盈亏。 2016年1月28日，发包人东龙公司与承包人兴华公司签订了编号为DLHY-2016-006的《建设工程施工合同》,合同约定工程内容为郑东新区知启学校3#、4#、5#工程施工图纸和招标文件（含工程量清单）范围内的所有工程施工,合同工期：计划开工日期2016年1月28日，计划竣工日期2016年9月23日。签约合同价：3860.309542万元。项目经理李澎。合同12.4.4进度款审核和支付（2）：合同签订并且承包人进场正式开工后按合同专用条款12.2.1的规定支付预付款，施工期间按每月完成工程量造价的70%付款，预付款按合同专用条款12.2.1的规定扣回，工程完工经验收合格，经工程结算完毕付至结算总价的80%，经审计完成后付到审计结算价的95%，发包人预留结算价的5%的质量保修金，将在缺陷责任期满30天内无息返还。如维修费超过保修金时，超出的部分仍由承包人承担。附件1工程质保保修书约定缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算……缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 2016年1月29日，业主单位郑东新区教育文化体育局、代建单位东龙公司、承包人兴华公司签订合同编号为DLHY-2016-008的《工程施工补充协议》，约定：原发包人东龙公司在原合同项下的权利义务仍由代建单位东龙公司承担，仅承包人申请工程款项时，按业主单位要求提供发票，不再向东龙公司开具发票。 2017年11月29日，涉案项目经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收合格，实际开工日期2016年3月25日，实际竣工日期2017年11月29日。 2020年12月29日，郑州市郑东新区管理委员会监察审计局出具郑东结审【2020】93号审计报告，载明，涉案工程合同价款38603095.42元，送审造价43214833.80元，审定金额36845102.31元，审减金额6369731.49元，审减率14.74%。审减原因主要为工程量虚报、套用定额子目有误等。 2018年11月28日，第三人兴华公司就涉案项目作出承诺：送审工程结算，经政府委托的第三方审计后，审减额度超过5%（不含5%）时，按超过部分的6%作为罚款，在支付工程款时扣除。被告东龙公司主张扣减审减罚款252539.39元。 另查明，涉案工程施工期间，原告王遵义以个人或其担任法定代表人的河南省广茂建设工程有限公司名义与案外人签订合同，组织各项施工。 第三人兴华公司自认收到工程款27611847元。原告王遵义自认收到兴华公司10654617元，代付下游各类款项16153820.4元。 以上案件事实由施工招标公告、评标结果公示、中标通知书、建设工程施工合同、工程施工补充协议、建设工程责任书、建设工程结算审定签署表、竣工报告、（2019）豫0191民初12号民事判决书、超审承诺书、审计报告、安装劳务施工工程承包合同、配电箱供货合同、空调安装合同、装饰工程木门、防火门制作安装工程合同、涂饰工程合同、吊顶安装工程合同、地面拆除施工合同、回填土施工合同、地材协议书、保温工程施工承包合同、申请书及庭审笔录予以证明。

一、被告河南东龙控股集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告王遵义工程款8980715.92元。 二、驳回原告王遵义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费76801元，减半收取38400.5元，由原告王遵义负担1261.5元，由被告河南东龙控股集团有限公司负担37139元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　崔　敏

书记员　刘安琪