河南东龙控股集团有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫01民终6396号 上诉人(原审被告):河南东龙控股集团有限公司。 法定代表人:**，董事长。 委托诉讼代理人：***，河南仟问律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月28日生，汉族。 委托诉讼代理人：**，北京炜衡（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京炜衡（郑州）律师事务所实习律师。 原审第三人：河南省兴华建安工程有限公司。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南致建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南致建律师事务所实习律师。 上诉人河南东龙控股集团有限公司（以下简称东龙公司）因与被上诉人***，原审第三人河南省兴华建安工程有限公司（以下简称兴华公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人东龙公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人**、***，原审第三人兴华公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东龙公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第一项判决，依法改判东龙公司于判决生效后十日内支付***工程款7138460.8元。本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案工程在质保期内出现严重漏水等质量问题，且缺陷责任期尚未届满，一审判决将质保金1842255.12元全部支付给被上诉人，属于认定事实错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，应依法予以改判。涉案工程在质保期内出现严重漏水等质量问题，上诉人多次通知承包人，其均未履行**义务，上诉人有权将质保金直接扣除；涉案工程缺陷责任期应为5年，自2017年11月29日至2021年11月28日，一审法院认定涉案工程缺陷责任期已经届满，属于认定事实错误。综上，涉案工程质保期内存在严重漏水等质量问题，且缺陷责任期尚未届满，一审法院径直判决将质保金全部支付给被上诉人，属于认定事实错误，依法应予改判。 ***辩称，案涉工程的缺陷责任期已经届满，上诉人退还质保金的条件已经达成，东龙公司作为发包人应当按照案涉合同条款的约定退还质量保证金；工程缺陷责任期与质量保修期是两个不同的概念，东龙公司主张的案涉部分单体工程的质量保修期未届满，与质保金是否应该退还没有关系。综上，案涉工程的缺陷责任期已经届满，东龙公司退还质保金的条件已经达成，东龙公司混淆了缺陷责任期与质量保修期，一审判决认定事实正确，适用法律正确，依法应予维持。 兴华公司辩称，一审法院在未扣除质保金1842255.12元的情况下，将上诉人下欠的工程款全部判令支付给***错误。在质保期限内，涉案工程郑东新区知启学校出现漏水等质量问题，上诉人多次通知其公司，对此其公司通知***，***拒不派人**。后其公司就**事宜与上诉人协商、洽谈。就质保金事宜双方达成一致意见暂不支付，待**结算后协商。其公司对上诉人的上诉讼请求的事实与理由予以认可，待被上诉人履行**义务及涉案工程缺陷责任期届满后再予以返还质保金；上诉人在质量保证期限内向其公司发出出现质量问题的函件及微信通知，并要求其公司进行**是事实。涉案工程于2017年11月29日竣工验收，按照《建设工程施工合同》及《建设工程质量管理条例》相关规定，本案不超出5年的期限规定。综上所述，其公司认可上诉人的诉讼请求，同意上诉人扣除质量保证金1842255.12元后支付***工程款7138460.8元。 ***向一审法院起诉请求：1.判令东龙公司向***支付工程款9233255.31元及利息52591.61元（利息以9233255.31元为基数，自审计完成之日即2020年11月19日起至款项实际清偿之日止，暂计算至起诉之日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算）。2.判令东龙公司承担本案诉讼费等相关费用。 一审法院认定事实：2015年11月9日，东龙公司作为招标人，面向社会公开发布了郑东新区知启学校工程施工招标公告。2016年1月8日，郑东新区知启学校工程施工第二标段评标结果公示第三人兴华公司为中标人。2016年1月18日，东龙公司作出编号为2016010701的中标通知书，确认兴华公司为郑东新区知启学校工程第二标段的中标人。 2016年1月27日，第三人兴华公司与***签订《建设工程责任书》：其中《建设工程委托书》约定，***按兴华公司与东龙公司所签订的郑东新区知启学校工程施工（第二标段）建设工程承包合同中履行本项目负责人职责；其中《项目承包责任书》约定，该工程项目实行项目部负责人负责制，工程项目部自兴华公司与东龙公司签订《建设工程施工合同》之日起七日内由***组建成立。项目部对《建设工程施工合同》工期、工程质量标准负责。费用交纳比例及办法约定：管理费386030元；税款最终费用以工程结算价款为准，按税局规定交纳，如未进账***需将税金交至公司财务处，如项目进账由公司代交税金；***需向兴华公司提供以兴华公司开具的工程总价款80％的发票，否则有权扣除相关费用；壹级建造师证书占用费4万元等。项目部在施工期间及工程交工以后凡发生的所有涉及该工程的经济纠纷，或诉讼案件均由***负责并承担造成的一切经济损失及法律责任。***必须与公司财务部进行工程项目核算。工程开工后，项目部要认真组织，精心施工，自负盈亏。 2016年1月28日，发包人东龙公司与承包人兴华公司签订了编号为DLHY-2016-006的《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为郑东新区知启学校3#、4#、5#工程施工图纸和招标文件（含工程量清单）范围内的所有工程施工，合同工期：计划开工日期2016年1月28日，计划竣工日期2016年9月23日。签约合同价：3860.309542万元。项目经理**。合同12.4.4进度款审核和支付（2）：合同签订并且承包人进场正式开工后按合同专用条款12.2.1的规定支付预付款，施工期间按每月完成工程量造价的70％付款，预付款按合同专用条款12.2.1的规定扣回，工程完工经验收合格，经工程结算完毕付至结算总价的80％，经审计完成后付到审计结算价的95％，发包人预留结算价的5％的质量保修金，将在缺陷责任期满30天内无息返还。**修费超过保修金时，超出的部分仍由承包人承担。附件1工程质保保修书约定缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算……缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 2016年1月29日，业主单位郑东新区教育文化体育局、代建单位东龙公司、承包人兴华公司签订合同编号为DLHY-2016-008的《工程施工补充协议》，约定：原发包人东龙公司在原合同项下的权利义务仍由代建单位东龙公司承担，仅承包人申请工程款项时，按业主单位要求提供发票，不再向东龙公司开具发票。 2017年11月29日，涉案项目经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收合格，实际开工日期2016年3月25日，实际竣工日期2017年11月29日。 2020年12月29日，郑州市郑东新区管理委员会监察审计局出具郑东结审【2020】93号审计报告，载明，涉案工程合同价款38603095.42元，送审造价43214833.80元，审定金额36845102.31元，审减金额6369731.49元，审减率14.74％。审减原因主要为工程量虚报、套用定额子目有误等。 2018年11月28日，第三人兴华公司就涉案项目作出承诺：送审工程结算，经政府委托的第三方审计后，审减额度超过5％（不含5％）时，按超过部分的6％作为罚款，在支付工程款时扣除。东龙公司主张扣减审减罚款252539.39元。 另查明，涉案工程施工期间，***以个人或其担任法定代表人的河南省广茂建设工程有限公司名义与案外人签订合同，组织各项施工。 第三人兴华公司自认收到工程款27611847元。原告***自认收到兴华公司10654617元，代付下游各类款项16153820.4元。 以上案件事实由施工招标公告、评标结果公示、中标通知书、建设工程施工合同、工程施工补充协议、建设工程责任书、建设工程结算审定签署表、竣工报告、（2019）豫0191民初12号民事判决书、超审***、审计报告、安装劳务施工工程承包合同、配电箱供货合同、空调安装合同、装饰工程木门、防火门制作安装工程合同、涂饰工程合同、吊顶安装工程合同、地面拆除施工合同、回填土施工合同、地材协议书、保温工程施工承包合同、申请书及庭审笔录予以证明。 一审法院认为，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，兴华公司与***签订《建设工程项目承包责任书》，约定涉案工程由***承建，并约定合同造价1％管理费、税金、证书占用费等费用。同时，***组建项目部与兴华公司进行核算，自负盈亏。实际施工过程中，***以其个人名义或以其担任法定代表人的广茂公司名义对外签订采购合同和分包合同，涉案工程实际由***组织施工、兴华公司与***系非法转包关系，***为涉案工程实际施工人。但***与第三人兴华公司未进行核算，兴华公司主张扣减税金、发票费用等但未举证证明，原审法院不予支持。关于证书占用费40000元的约定虽然无效，但第三人兴华公司在施工过程中付出一定的管理成本，且如果不予扣减会造成***因违法而获益，故该40000元应自工程款中扣除。涉案工程审定造价36845102.31元，扣减管理费386030元、证书占用费40000元后，兴华公司应支付***工程款为36419072.31元。***自认收到兴华公司10654617元，代付下游各类款项16153820.4元，兴华公司还应向***支付9610634.91元。因***在本案中未主***公司承担责任，故本案不做处理。涉案工程审定造价36845102.31元，东龙公司已付第三人兴华公司工程款27611847元。东龙公司主张扣减审减罚款252539.39元，根据兴华公司对东龙公司作出的《***》，东龙公司还应支付兴华公司8980715.92元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：……实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，《招标公告》及《中标通知书》载明东龙公司系涉案工程招标人，《建设工程施工合同》明确约定案涉工程发包人为东龙公司，《工程施工补充协议》亦明确约定发包人东龙公司在原合同项下的权利义务仍由其承担，因此，东龙公司作为涉案项目招标人和发包人，实际施工人***有权请求其在欠款范围内承担责任，东龙公司应支付***8980715.92元。综上，对东龙公司主张***不是实际施工人，东龙公司主体不适格的辩称，原审法院不予支持。涉案项目的款项支付，均由兴华公司提出付款申请，东龙公司及教体局审批后，计财局支付。非因东龙公司恶意迟延支付，且东龙公司仅在欠付范围内承担责任，故对***主张利息的请求，原审法院不予支持。东龙公司主张涉案工程存在诸多质量问题，也未举证证明，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八、二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、河南东龙控股集团有限公司于判决生效后十日内支付***工程款8980715.92元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76801元，减半收取38400.5元，由***负担1261.5元，由河南东龙控股集团有限公司负担37139元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人东龙公司为支持其上诉请求，提交证据如下：1、 东龙公司项目人员***向承包人兴华公司发送**通知函的聊天记录6份；东龙公司项目人员***向承包人兴华公司邮寄**通知函的投递记录2份；2018年8月25日关于郑东新区知启学校**的函和2019年8月21日的工作联系单各一份；2020年10月21日的工作联系单和关于郑东新区知启学校**的函各一份；2021年4月郑州市郑东新区河南大学附属学校**申请台账一份和2021年4月《关于郑东新区知启学校**通知的函》（2021第001号）一份。证明目的：证明在质保期内，涉案工程出现餐厅、***卫生间出现大面积漏水、小学教学楼卫生间漏水、小学楼过道磁砖釉面脱落、墙体裂缝以及外墙脱落等质量问题，且东龙公司已经将质量问题通知了兴华公司，东龙公司履行了通知义务，有权扣除质保金。2、漏水测试报告、知启学校-建筑质量问题说明（一）及聊天记录、知启学校部分质量问题校方通知**聊天记录与照片，证明目的：知启学校自投入使用以来，出现诸多质量问题，其中***教师公寓问题最严重，漏水问题导致教师公寓2层和3层均无法使用；同时，由于外墙脱落存在重大安全隐患，校方多次向东龙公司反映情况。东龙公司通知承包人兴华公司进行**，兴华公司在2020年就5号楼报告厅、3号楼宿舍及教师公寓进行了**。**完成后，校方就3号楼进行了漏水测试报告，***整体漏水率仍超过了50%。第三组证据：知启学校现在仍存在的质量问题部分汇总、**筑成设计有限公司工商查询资料及其出具的《郑州新区知启学校***卫生间地面漏水**方案》、《郑东新区知启学校二标*****工程——土建工程1招标控制价预算文件》、兴华公司出具的同意扣留质保金的函，证明目的：证明截至目前知启学校仍存在漏水、外墙脱落等质量问题，**筑成设计有限公司就知启学校**事项出具了**方案；东龙公司结合**方案出具了初步预算，就知启学校***，即4号楼教师公寓漏水**初步预算费用达1263281.73元。综上，以上证据共同证明，知启学校在质保期内以及现在仍存在诸多质量问题，尽管承包人兴华公司已经进行过**，目前仍尚在**，但尚未**完成；且兴华公司多次强调资金不足，目前的**工作仅仅是小范围小面积**，进展缓慢，并未进行大范围的实质**。经预算，仅3号楼***漏水**费用即1263281.73元。因此为确保**工作顺利进行，保障**资金充足，东龙公司有权暂扣全部质保金，待**工作全部完成并经验收后予以支付。 被上诉人***针对上诉人的举证，发表如下质证意见：对上述证据的真实性有异议，上述证据系东龙公司及与本案无关的个人及其他公司单方制作，***对其真实性不予认可；对上述证据的关联性有异议，上述证据仅涉及***对案涉工程的保修义务，与东龙公司是否应该到期退还质保金没有关系。根据案涉《建设工程施工合同》及相关法律的规定，退还质保金仅与缺陷责任期是否届满有关，与质量保修期及***的保修义务没有关系；另外，对于回复函系兴华公司在缺陷责任期届满且一审判决认定***为案涉工程实际施工人后做出，案涉工程质保金应当退还给***，兴华公司无权代表***向东龙公司做出同意暂扣质保金的承诺；对上述证据的证明目的有异议，***对于学校已经提出的案涉工程存在的质量问题已经组织工人进行了**，且经学校认可已达到使用要求，学校出具了证明对此予以证实，在防水质保期内，如出现其他问题，***承诺继续予以**，故东龙公司所述并不属实，且与质保金的退还没有关系。 原审第三人兴华公司针对上诉人的举证，发表如下质证意见：对第一组证据的聊天记录、投递记录真实性无异议；第三证据的相关文件其公司已收到，该项目在质保期内出现问题，上诉人也通知其公司进行**；对第二组证据，其公司不知情，总的来说工程出现问题，上诉人通知过其公司；对于第三组前三份证据其公司不知情，扣留质保金的函是事实。 被上诉人***为支持其答辩意见，提交证据如下：1、**证明三份；2、应付劳务费清单及票据；3、情况说明。 证明目的:***对于学校已经提出的案涉工程存在的质量问题已经组织工人进行了**，且经学校认可已达到使用要求，学校出具了证明对此予以证实。 上诉人针对被上诉人举证，发表如下质证意见：证据1**证明需要核实，根据证明所载明的内容，证明了在质保期发生了质量问题，确实通知了承包人进行**，但**之后是否合格无法证明，根据**证明来看，证明其公司在质保期进行了通知，被上诉人进行了部分**，**未完成，也证明质量问题的严重性，故如将质保金退还无法保证**工作的进行；证据2收据真实性无异议，仅证明进行了**，无法证明**完成。清单是被上诉人单方制作，不予认可；证据3真实性有异议，该情况说明未注明出具人，没有出具人的签字、手印，且根据该说明的内容，证明质量问题发生在质保期内，从内容看**效果不佳，**效果没有达到校方的认可，证明**效果并未完成。 原审第三人对被上诉人的证据，发表如下质证意见：证据1证明形式不合法，真实性有异议。**证明恰恰证明在质保期内上诉人进行了通知被上诉人**的事实；对证据2票据，其公司并未进行过支付。劳务费是被上诉人单方制作，不予认可；证据3形式不合法，没有相关出具人的相关信息。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致外，另查明，涉案工程在质保期内出现了质量问题，上诉人在质保期内履行了通知义务。 涉案《建设工程施工合同》第15.2条缺陷责任期的约定，缺陷责任期的具体期限：依照先行法律、法规、规章规定的最长时间执行。第15.3.2条的约定，质量保证金的扣留按照第（2）条工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，关于质量保证金的补充约定：缺陷责任期满后一个月内无息返还。第15.4.1保修责任的约定，工程保修期为：依照先行法律、法规、规章规定的最长时间执行。 涉案《工程质量保修书》第二条质量保修期第2项，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年。第三条缺陷责任期的约定，工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。第五条保修费用的约定，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。 《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案合同及履行均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。 本案中，东龙公司作为招标人对案涉工程进行招标，原审第三人兴华公司中标后与被上诉人***签订了《建设工程责任书》，约定***按照兴华公司与东龙公司签订的建设工程承包合同履行项目负责人职责。因案涉工程的发包人为东龙公司，案涉《工程施工补充协议》亦明确约定发包人东龙公司承担原合同项下的权利义务，故***请求东龙公司在欠款范围内承担责任于法有据，本院予以支持。案涉工程审定造价为36845102.31元，扣减东龙公司已支付的款项及审减罚款的款项后，现下欠8980715.92***公司应予支付。根据本案签署的《建设工程施工合同》约定，工程经审计完成后付到审计结算价的95%，发包人预留结算价的5%的质量保证金，将在缺陷责任期满30天内无息返还。**修费用超过保修金时，超出的部分仍由承包人承担。东龙公司上诉主张称涉案工程存在质量问题，并在二审审理期间提供相应证据予以证明，***虽对上诉人东龙公司提供的证据提出异议，但亦称已对案涉工程存在的质量问题组织工人进行了**，***并未否认案涉工程出现质量问题。对于***辩称工程已**、已达到学校的使用要求，***二审提供的**证明只能证明对案涉工程进行了**，不能证明工程已达到使用要求，且其提供的**情况说明，无相关负责人签章，不符合证据形式要求，亦不能有效说明案涉工程达到使用要求，故对其辩称，本院不予支持。虽然涉案合同约定质保金在缺陷责任期满30天内无息返还，但双方对缺陷责任期的约定，涉案合同与《工程质量保修书》是不一致的，根据《建设工程质量管理条例》的规定及涉案合同双方的意思表示，涉案缺陷责任期应按5年计算，即从2017年11月29日至2022年11月28日止。故东龙公司请求预留结算价5%质保金即1842255.12元，于法有据，本院予以支持。综上所述，东龙公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初2932号民事判决第一项为：河南东龙控股集团有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款7138460.8元； 二、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初2932号民事判决第二项。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费76801元，减半收取38400.5元，由***负担7515.5元，由河南东龙控股集团有限公司负担30885元；二审案件受理费21380元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员　李　黎 二〇二一年六月十日 书记员　***