中国建筑第六工程局有限公司与黄河勘测规划设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘01民初33号 原告（反诉被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，山东国栋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，山东国栋律师事务所律师。 被告（反诉原告）：黄河勘测规划设计研究院有限公司，住所地河南省郑州市金水路109号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬律师事务所律师。 原告（反诉被告）中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）诉被告（反诉原告）黄河勘测规划设计研究院有限公司（以下简称黄河设计院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）中建六局的委托诉讼代理人**、王**，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建六局诉讼请求：1.判令解除原被告签订的《兰州市水源地建设工程项目（第11-1标段）施工合同》；2.判令被告支付合同内欠付工程款54587088元及利息3466653.97元（以54587088元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自合同终止之日即2018年7月1日起计算至全部还清之日，暂计算至2019年11月1日）；3.判令被告支付合同外工程款78950473.77元及逾期付款利息686869.12元（以78950473.77元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日起计算至合同外工程款全部还清之日，暂计算至2019年11月1日）；4.判令被告支付案涉项目前期临建工程费用2802510.88元及逾期付款利息94187.4元（以2802510.88元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年1月23日起计算至前期临建费用全部偿还之日止，暂计算到2019年11月1日）；5.判令被告支付剩余材料费用462816元；6.判令被告返还工程质保金331643.7元及逾期付款利息57165.02元（本项利息以331643.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年7月2日起计算至质保金全部偿还之日止，暂计算至2019年11月1日）；7.确认原告对其所承建的位于兰州市***水厂输水管线土建及安装工程折价或者拍卖、变卖的价款在欠付工程款范围内优先受偿；8.本案诉讼费、保全费用、诉讼保全保险费、工程造价鉴定费用等相关费用由被告承担。以上合计金额为145039407.86元。 事实及理由：一、案涉工程于2015年12月23日开工，2018年7月1日正式停工，后续工程总包方黄河勘测公司不能向分包方中建六局提供合同约定的施工作业面（即：不能提供施工现场、施工条件和基础资料等），导致无法继续履行施工合同，该合同应予解除。黄河勘测公司是案涉工程“兰州市水源地建设工程项目”的EPC总承包方，中建六局是该工程第11-1标段的分包方。2015年10月11日黄河勘测公司向中建六局发出中标通知，次日，双方即签订《兰州市水源地建设工程项目（第11-1标段）施工合同》。约定了如下主要事项：第1.5条约定：由中建六局承接***水厂输水管线及安装工程，并在第1.6条中详细规划了分包合同的施工范围。第3条约定计划完工日期为2016年10月31日前完工。合同还对工程质量作出约定。分包合同第5.1条约定签约分包合同价为：壹亿伍仟万元。第5.2条约定合同价格形式为固定总价合同。分包合同价格以批复的初步设计概算下浮11.6%确定。双方签约后，中建六局进场施工，因施工期间工程总承包方未能及时提供施工作业面，导致工期延迟。至2018年7月1日，因剩余工程涉及拆迁、城市规划、前序工程尚未完工（地下综合管廊）等问题，迟迟无法确定后续工程施工时间，中建六局向黄河勘测公司以书面形式提出终止合同申请，黄河勘测公司未书面答复同意终止，但现场工作已经实际停止。截止2018年7月1日，中建六局已完工累计7.954km，剩余5.2km因上述原因未能完工。根据合同第二部分通用分包合同条件第5.4条约定，黄河勘测公司负有向中建六局提供施工现场、施工条件和施工基础资料的义务，但自开工以来，一直因路线征地、拆迁等问题导致工程进度缓慢，中建六局多次要求黄河勘测公司提供合格的作业面，且以书面形式提出，均未得到黄河勘测公司的明确答复。在施工条件极其欠缺的情况下，中建六局不得已终止施工。根据《合同法》规定，黄河勘测公司未完全履行合同义务，只是合同履行不能，所以，涉案合同应予解除。 二、案涉合同为固定总价合同，因黄河勘测公司违约，导致工程未竣工，应以固定价减去未完部分1900万元，计算得出合同内已完工程总价款为1.31亿元，减去黄河勘测公司已支付76412912元，尚欠合同内工程价款54587088元，黄河勘测公司应足额支付中建六局合同内尚欠工程价款及逾期支付的利息。根据案涉合同中标通知书及施工合同第一部分分包合同协议书第5条“签约分包合同价为1.5亿”“分包合同价格形式为固定总价合同”，第二部分通用分包合同条件第18.1条合同价格形式“在分包合同履行过程中合同总价不做任何调整”及第19.1.1条计量原则“由于本分包合同是固定总价合同……无论如何，工程数量不影响分包合同价格”，可知，案涉合同为固定总价合同，固定价为1.5亿。由于黄河勘测公司违约，导致工期延误，进而使合同履行不能，案涉工程未竣工，最终导致本案发生。黄河勘测公司尚应支付剩余工程款54587088元，并支付逾期利息。 三、黄河勘测公司应支付中建六局合同外工程款78950473.77元以及逾期付款利息686869.12元。此部分款项均未合同外款项，主要由三部分组成：1.因设计变更产生的合同外工程款24002131.49元；2.因施工措施变更而产生的合同外工程款40714060.91元；3.因总承包方要求（增加工作量）而产生的合同外工程款为14234281元。案涉工程合同外签证单共计37份，均有总承包单位项目部、监理单位项目部、施工单位项目部共同该章、签名认可，应当根据定额计算得出工程量。中建六局在2019年6月19日向黄河勘测公司报送合同外工程款资料后，多次要求黄河勘测公司加快审计进程，支付合同外款项，但黄河勘测公司至今未能完成合同外工程量审计工作，导致中建六局至今未拿到应收款。财政部、建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条（三）项规定审查期限是：金额在5000万元以上的工程结算应当从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60日内完成。截止目前，还未完成结算，显然违反了《办法》的上述规定。黄河勘测公司长期拖延工程验收、工程费用审计、拖欠应付款项，给中建六局造成巨大损失。黄河勘测公司应当根据法律规定，支付中建六局逾期支付合同外工程价款产生的利息，应自2019年8月20日起，以合同外工程价款78936353.61元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至合同外工程款全部偿还之日，暂计算至2019年11月1日为686869.16元。 四、黄河勘测公司应支付案涉项目前期临建工程费用2802510.88元及逾期支付利息94187.4元。在案涉工程开工之初，中建六局已向黄河勘测公司报送了前期临建费用的资料，但黄河勘测公司迟迟不予确认，直至2019年1月23日，黄河勘测公司最终确认工程前期临建费用为2802510.88元，但仍拖延该部分工程款至今，应当支付该部分工程款及利息。 五、黄河勘测公司应当返还案涉工程质量保证金3931643.7元及逾期返还质保金的利息57165.02元。根据案涉分包合同通用条件第15.3.1条约定，分包商提供质保金的方式为分包商相应比例的工程款。在本分包合同中，分包商的质保金为合同价格的5%。黄河勘测公司在每一期的工程付款中均扣除了相应的质保金。根据合同通用条件第15.2.1条约定，质保期为12个月，从案涉工程停工之日（2018年7月1日）起计算，截至目前早已超过案涉工程的质保期，因此，黄河勘测公司应当全额返还质保金并支付因逾期返还而产生的利息。 六、黄河勘测公司应支付案涉工程材料的剩余材料费用462816元。在EPC总承包模式下，总承包商作为案涉项目的第一责任人，黄河勘测公司对中建六局负有支付工程价款、提供施工场地和施工条件等义务。现实情况是因为存在拆迁、城市规划、前序工程尚未完工等问题导致剩余工程无法进行，合同履行不能，黄河勘测公司应当向中建六局承担违约责任。2017年初，中建六局制定施工总计划并报黄河勘测公司批准，提前将用于工程的材料进场，因中建六局于2018年7月1日终止施工，并已撤场，黄河勘测公司迟迟不肯交接剩余材料，中建六局被迫将剩余材料作废旧物资处理，已于2019年10月10日函告黄河勘测公司。根据《中建六局定制加工已进场的管件清单》、《中建六局定制加工完成的管件清单（未进场）》及兰州飞天公证处于2019年1月31日制作的公证书，黄河勘测公司应支付中建六局定制加工已进场的管件费用340016元及已定制加工完成未进场的管件费用122800元，共计462816元。 七、兰州投资公司作为案涉工程的建设单位应在其未付工程款的范围内对中建六局承担支付责任。 八、原告对涉案工程折价或者拍卖、变卖的价款有优先受偿权。在工程施工条件及场所均布具备的情况下，中建六局无奈终止施工，并及时向总承包商黄河勘测公司履行了通知义务、结算送审义务，多次要求黄河勘测公司加快审计进度，尽快支付剩余工程款，但被告至今未完成合同外工程造价审计，迟迟不办理工程决算，严重侵害中建六局的合法权益。根据合同法第二百八十六条及相关法律规定，原告依法享有对案涉工程拍卖、变卖或者折价的价款在工程款范围内优先受偿。 黄河设计院辩称，一、案涉工程黄河设计公司非但不欠工程款，反而存在超付。1.结合本案所涉黄河公司的竞争性谈判文件、中标通知书和承包合同，可以看出“签约分包合同价”1.5亿元，仅为签约当时显示于合同中的“暂定”金额。而非双方竞争性谈判中的具体固定总价金额。该暂定金额是应中建六局的要求，用于办理履约保函、预付款保函的开具以及确定最初的预付款金额之用。对双方最终决算以及真正的合同固定总价并无约束力。2.根据竞争性谈判文件、响应报价文件、中标通知书以及承包合同的约定，双方真正有约束力的合同固定总价应当以“批复的初步概算为基础，下浮11.6%”之后，予以确定。3.根据2015年9月兰州市发改委批复的初步设计概算、2016年1月黄河公司与中建六局确定的执行概算、2017年9月业主单位下发的计量与支付实施细则，对应中建六局目前已完部分的工程量，经拆分后下浮11.6%，则中建六局目前已完工程合同价款约为6756.84万元。4.根据案涉承包合同19.4.2的约定，中建六局在工程中可得的进度款上限为5456.15万元（按85%支付），而至今为顺利推进该重大民生项目，黄河公司实际已经支付7641.29万元，超付2185.14万元。 二、中建六局本次起诉所为的“合同外”价款，属于背离案涉承包合同约定的误导性不当诉请，不应得到支持。1.有关工程联系单、工程量确认单仅是对现场发生的工程量变化事实的确认，各单据中均载明“签字后作为计量的依据”，而非计价或结算的依据。2.案涉承包合同“19.1.1计量原则”第一款约定，“工程量计量按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示等进行计量”。也就是说，计量是按实计量。但是，承包合同“19.1.1计量原则”第二款约定“尽管本款第一段作了上述规定，但在本分包合同中，由于本分包合同是固定总价合同，在详细施工设计中的每项或全部工程的工程数量与批准的初步设计中的工程数量与批准的初步设计或详细施工设计中的数量出现增减时，无论工程数量增减幅度大小，本分包合同的价格仍按合同协议书中第5条规定的金额予以支付。无论如何，工程数量增减不影响分包合同价格”承包合同“19.1.1计量原则”第三款更是再次明确，“如本款第一段与第二段的规定出现分歧或矛盾时，以本款第二段的规定为准”。3.中建六局当前主张的这37张签证单、确认单的事项，都属于***包合同中约定的价格风险范围，不应额外计价。 三、中建六局提出的合同解除主张也不应得到支持。1.中建六局于2018年7月1日提出了终止合同的申请，并将函件抄送业主和监理单位，强调了现场拆迁等问题引起的合同履行障碍。此后，双方在2018年7月23日召开第一次会议。过程中，黄河公司多次主动发函给中建六局，积极要求双方进行友好协商。直至2019年4月23日，双方形成有关问题的会议纪要，由此可知，双方并未在2018年7月1日达成有关合同终止问题的一致约定。2.根据2019年4月23日会议纪要的明确约定，“目前未施工的主合同工作内容，在现场具备施工条件后由EPC总承包单位另行委托施工，另行委托施工引起的总承包单位成本、费用增加的，由中建六局承担。”“如非总承包单位原因造成不能另行委托，则该施工内容仍有中建六局完成”。据此，双方实质上是就承包合同进行了变更，而非解除。3.根据案涉承包合同“22.6分包商终止分包合同”的约定，只有“总承包商未能在分包合同工程款成为应付款之日起的90日内向分包商支付应付的分包工程款项”这一情形，中建六局可依约提出合同解除，但本案中，如上所述，黄河公司非但未欠款，反而是超付工程款。中建六局不享有行使约定解除合同的权利。4.中建六局在诉状中所述的依据《合同法》第94条第四款规定主张法定解除权的事由，同样不能成立。如上所述，结合***包合同的约定，以及案涉工程项目的现场客观事实，以及在2019年4月23日会议纪要的约定，并不存在黄河公司“**履行债务或者有其他违约行为导致不能实现合同目的的情形”。即使中建六局主张法定解除权，也从未发出过当解除合同通知的情形。根据案涉承包合同“27.1.1”的约定，“因业主征地、拆迁、不可抗拒的自然灾害、地方关系干扰、业主和/或监理审批图纸延误等总承包合同规定的索赔时间或业主违约致使分包商停工、窝工时，分包商应在索赔事件首次发生后21天内将有关资料报送总承包商，由总承包商统一上报业主和/或监理人。总承包商得到业主的赔偿之后将及时支付分包商应得的款项，此项也为分包商唯一的补偿和索赔费用来源，分包商不得向总承包商另行提出索赔。”显然，中建六局所谓的现场施工条件部分未能按期提供，责任并不在于黄河公司，对此其无权向黄河公司提出任何主张，其在签约时也是完全知晓的。 四、中建六局要求支付前期临建工程费用2802510.88元及利息94187.4元的主张，不应得到支持。因中建六局尚有预付款未抵扣完毕，黄河公司事实上已经支付了该款项。 五、中建六局要求支付剩余材料费用462816元的主张，不应得到支持。1.根据承包合同第9.4条以及2019年4月23日双方会议纪要的约定，对于中建六局剩余的材料，应由其自行负责保管、处理并承担有关费用。2.结合双方的往来函件，黄河公司已经对中建六局提出的剩余材料问题积极处理，寻找接收单位，但因材料保管不善，无接收单位。3.中建六局撤场后，未能妥善保管材料，导致其将剩余材料作为废旧物资处理，属于其保管、处理不当导致的损失扩大，应由其自行承担。 六、中建六局要求返还工程质保金3931643.7元及利息57165.02元的主张，不应得到支持。1.本项目业主单位至今尚未颁发工程接收证书，案涉承包合同约定的责任缺陷期尚未起算；2.即使合同解除，中建六局仍应对已完工程承担保修和缺陷修复的责任，有关质保金扣减和返还仍应按照合同履行。 黄河设计院反诉请求：1.判令反诉被告支付逾期竣工违约金1332万元；2.判令反诉被告支付项目经理不在岗违约金2450万元；3.判令反诉被告返还超额支付的工程款2185.14万元，以及自2018年2月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，和自2019年8月20日起至反诉被告实际退还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（暂定226.93万元）；4.反诉的全部诉讼费用由反诉被告承担。 事实及理由：黄河设计公司与中建六局于2015年10月12日签订兰州水源地建设工程项目（第11-1标段）施工合同，合同约定完工日期为2016年1月31日，合同约定的中建六局项目经理为***。 一、关于逾期竣工违约金。根据承包合同7.4.2的约定，中建六局未能按期完工的，应按2万元/天支付逾期竣工违约金。案涉工程在履行过程中，存在诸多因中建六局原因导致工期延误的情形。在2018年7月1日中建六局提出了终止合同的申请，后陆续撤场并于2018年8月28日再次向黄河设计公司发函明确表示不再组织后续施工、不再上报施工计划，中建六局已经以自身的行为表示无法按约竣工，构成违约。本次反诉，剔除其他相关因素外，逾期竣工违约金暂仅计算自2016年10月31日至2018年8月28日（合计666天），违约金合计1332万元。 二、关于项目经理不在岗违约金。根据分包合同6.2.1的约定，中建六局项目经理不在场的应按5万元/天支付违约金。鉴于中建六局在相应文件及双方施工分包合同约定的项目经理均为***，但在2017年4月25日提交的《工程进度计划报审表》中项目经理签订却为***。现场实际情况是无论是***，还是***，自2017年4月25日之后，直至中建六局明确表示不再施工之日均不在现场，实际在现场代行项目经理职责的是中建六局土木工程公司的职员王涌。据此，按照***包合同约定从2017年4月25日起，暂计算至中建六局生命不再继续履行施工之日，即2018年8月28日，合计490天，项目经理不在场的违约金为2450万元。 三、关于超付工程款。针对中建六局已完成的工程，按照批复概算对应的金额为7643.48万元，按分包合同约定的下浮率11.6%下浮后，已完工程合同金额为6756.84万元。根据合同约定，已完工程金额扣除5%质保金后按85%支付进度款，因此黄河设计公司应支付进度款为5456.15万元，实际已支付7641.29万元，已超额支付2185.14万元。因此，中建六局应当返还超付的款项并承担相应的利息。黄河设计公司最后支付时间为2018年2月13日，利息自该日起算，计算至中建六局实际返还之日，暂计算利息至2020年4月21日，利息暂定226.93万元。 中建六局辩称，一、黄河设计院主张中建六局因自身原因无法按约竣工，完全背离客观事实，要求中建六局支付逾期竣工违约金没有任何依据，不应得到支持。案涉工程工期延误直至终止履行的根本原因是黄河勘测公司未按照合同约定提供合格的施工条件，与中建六局无关。工程自开工以来，一直因线路征地、拆迁等问题导致工程施工进度缓慢。根据黄河设计公司关于申请工期延长的函中，也强调案涉工程因冬防、两会、高考、工程变更、阻工等不可预见的时间导致无法按期完工。案涉工程逾期竣工的原因是黄河勘测公司违约所致。 二、黄河勘测公司诉请项目经理不在岗的违约金，缺乏事实依据，不应得到支持。第一、案涉项目经理于2017年4月2日由***变更为***，黄河勘测公司对于项目经理变更的事实知晓并认可。第二、黄河勘测公司关于涉案项目经理长期不在岗的主张，没有依据，不应得到支持。首先，黄河勘测公司提交的第二组证据与项目经理不在岗的证明目的没有关联性。其次，从施工过程中报审报批的资料看，均有涉案项目经理的签字。中建六局仅有一次项目经理不在场，黄河勘测公司也予以罚款5万元的处理。三、黄河勘测公司请求返还超付工程款的主张没有事实依据，不应得到支持。首先，黄河勘测公司主张的超付工程款不符合事实，经计算，其尚欠中建六局合同内工程款53967636.36元、合同外工程款78950473.77元、临建工程费用2802510.88元、剩余材料费用462816元、工程质保金3931643.7元。请求本院：驳回黄河设计院的反诉请求。 经审理查明，2015年9月,黄河设计院发布项目编号为：2015-GS013-WW11-1的《兰州市水源地建设工程项目（第11-1标段）施工竞争性谈判文件》，采用竞争性谈判方式确定涉案工程的施工单位。2015年内10月5日，中建六局向黄河设计院发出两份《投标函及投标附录》，分别载明：“愿意以批复的初步概算为基础，下浮9.01作为我方总报价”、“愿意以批复的初步概算为基础，下浮11.05作为我方总报价”。2015年10月6日，中建六局再次向黄河设计院发出《投标函及投标附录》，载明：“愿意以批复的初步概算为基础，下浮11.01作为我方总报价”。 2015年10月11日，黄河设计院向中建六局发出《中标通知书》，确定中建六局为本案所审项目的中标人，项目名称：兰州市水源地建设工程项目（第11-1标段）施工；中标价格：以批复的初步设计概算为基础，下浮11.6%，暂定为人民币壹亿伍仟万元；中标工程范围：***水厂输水管线土建及安装；计划完工日期：2016年10月31日前完工；项目经理：***。 2015年10月12日，黄河设计院作为总承包商、中建六局作为分包商签订标号为2015-GS013-WW11-1的《兰州市水源地建设工程项目（第11-1标段）施工合同》。工程名称：兰州市水源地建设工程项目（第11-1标段）施工。工程地点：兰州市、临夏州。工程立项批复文件：甘发农改经（2015）688号。资金来源：财政资金。工程内容：***水厂输水管线土建及安装。包含除总承包商负责的设备采购及安装工作外的全部土建施工、设备采购及安装工作、试运行、缺陷处理及竣工验收等全部工作。工程规模：输水管线工程以净水厂清水池出水管净水厂围墙外1.5m为起点……线路1.净水厂-T102#路-南滨河路（净水厂-S202#路-S229#路-T201#路-S183#路-南滨河路），DN1800，L=3760m。线路2.净水厂-南山路-南滨河路（净水厂-S202#路-S229#路-南山路-七里河洪道-南滨河路），DN1800,DN1600,L=9467m。计划完工日期：2016年10月31日前。签约分包合同价为：人民币壹亿伍仟万元；分包合同价格形式：固定总价合同，分包合同价格以批复的初步概算下浮11.6确定。分包合同价格的范围包括直接工程费、间接费、利润、风险金、所有税金、任何因素所产生的材料代用、总承包商供材料设备卸车费、保管费、现场运输费、现场试验费、调试（测试）费、夜间施工增加费、赶工费、安全措施费、大型机具国内外运输、现场拆装费及轨道铺设费、现场临建费、窝工费、水电气费、外租场地租赁费、现场文明施工管理费、防止环境污染和环境保护费、**和施工安全费、保险、工程建设周期内国内及工程所在国政策性调整、物价变动、工程数量增减、地质条件变化以及分包合同规定的其他所有风险、责任等一切内容的费税价，适用本分包合同规定的工期以及任何批准工期的延长（如有）。分包项目经理：***。分包合同文件构成：1.中标通知书、2.分包合同协议书、3.已批复的初步设计概算、4.专用分包合同条件、5.通用分包合同条款及其附件；6.技术规范、7.图纸、8.构成分包合同的其他文件。双方在合同“其他”条款中约定：对于本标段工程范围内实际发生的，而在已批复的初步概算设计中的工程量清单中无相同项目及类似项目的项目，其价格合同当事人均认为已包含在本标段分包合同价格中，分包商不得对此提出任何名义及形式的索赔。 黄河设计院与中建六局在合同第二部分《通用分包合同条件》中针对不同事项分别作出约定。第1.1.5合同价格和费用：1.1.5.1签约分包合同价：是指总承包商和分包商在合同协议书中列明的总金额。1.1.5.2分包合同价格：是指总承包商用于支付分包商按照分包合同约定完成分包工程范围内全部工作的总金额。第1.6分包合同文件的优先顺序：（1）中标通知书（如有）；（2）分包合同协议书；（3）已批复的初步设计概算；（4）专用分包合同条件；（5）通用分包合同条款及其附件；（6）技术规范；（7）图纸；（8）构成分包合同的其他文件。 通用条件中约定，3分包合同和价格的完备性3.1分包合同完备性3.1.1分包商确认已阅读并接受了本分包合同所包括、涉及的所有文件和条件的要求，确认已核实总承包商提供的地质、水文及环境方面的所有资料，并负责解释和使用上述资料。3.1.2分包商应被视为已取得可能对分包工程产生影响或作用的有关风险、偶发风险、价格及其其他情况的所有必要资料。同时，分包商应为视为在签订本分包合同协议书前，已视察和检查了现场、周围环境和其他或到的资料，并对所有相关事项已感到满足要求，包括但并不限于：（a）现场的状况和性质，包括地下条件；（b）水文和气候条件；（c）为实施、完成分包工程和修补任何缺陷所需的工作范围和性质；（d）中国法律、程序和劳务法律和惯例；（e）分包商对进入、食宿、设施、人员、电力、运输、道路、水和其他服务要求。3.2分包金额的充分性分包商已确信分包合同价格和各分项（单项）工程金额的正确性和充分性。分包商毫无异议和无条件地接受本分包合同规定的分包合同价格的原则，并承担固定总价合同中包含的工程数量增减、地质条件、水文和价格风险。 通用条件中又约定，16变更合同履行过程中，除业主主动进行的变更外，本分包合同不得进行任何形式和内容的变更。17价格调整17.1无论如何，本分包合同不因国内外市场价格波动，包括通货膨胀、人工费、材料、设备价格、运费和燃料上涨，人民币与任何第三国汇率的变化作出任何调整。17.3地质条件的变化本分包合同不因地质条件变化进行任何价格调整。18分包合同价格18.1分包合同价格形式本合同价格形式为固定总价合同，合同当事人同意并约定，除因法律变化及分包商奖惩引起的调整外，在分包合同履行过程中合同总价不做任何调整。18.2分包合同价格包含的内容与分包合同协议书约定一致外，特别说明：为避免歧义，本款列举规定并不能列明全部和所有的费用或成本，但本款应被理解为分包合同价格包含分包商为实施本工程所发生的或将要发生的或支出的一切和所有的费用和成本，适用本分包合同规定的工期及任何批准的工期延长（如有）。19计量和支付中约定“在详细施工设计中的每项或全部工程的工程数量与批准的初步设计中的工程数量出现增减时，或者根据现场情况分包商实际施工的工程数量与批准的初步设计或详细施工设计中的数量出现增减时，无论工程数量增减幅度大小，本分包合同的价格仍按合同协议书中第5条规定的金额予以支付。无论如何，工程数量增减不影响分包合同价格”。 通用条件中又约定，27索赔27.1对业主的索赔27.1.1因业主征地、拆迁、不可抗拒的自然灾害、地方关系干扰、业主和/或监理审批图纸延误等总承包合同规定的索赔事件或业主违约致使分包商停工、窝工时，分包商应在索赔事件首次发生后21条内将有关资料报送总承包商，由总承包商得到业主的赔偿后将及时支付分包商应得的赔偿，此项也为分包商唯一的补偿和索赔费用来源，分包商不得向总承包商另行提出索赔。 上述合同签订后，中建六局依约进场施工，后因涉案工程线路拆迁、配套工程未完等原因，导致涉案工程无法按照合同约定期限完成，中建六局遂向黄河设计院提出终止涉案合同。后双方无法就合同终止条款达成一致，中建六局遂停止施工，撤出施工场地。黄河设计院将T210#路段施工内容交由其他施工单位完成。截止本案起诉时，中建六局工完成施工进度7.954km，剩余5.2km未能完工。 另查明，中建六局在涉案工程施工任务期间，共计发生签证单37份，其中编号001的签证单载明：根据2016年1月3日JL-C-18-1设计修改变更通知单……按照兰州市两个百分百要求……增加以下工程量。编号ZJ6J-2016-005的签证单载明：协助建设单位征地，砍伐并清除果树，清表9.11亩。编号ZJ6J-2016-007的签证单载明：协助总承包单位更换彩钢房墙板跟屋面板。2017年11月21日编号ZJ6J-2016-007号签订单载明：应EPC总包单位要求，我标段南山路施工段路面结构临时恢复。编号ZJ6J-2016-008签证单载明：应上级领导要求建西东路暂停施工，临时恢复建西东路（K7+487-K7+280）路基、路面。编号ZJ6J-2017-002的签证单载明：水源地业主单位和EPC总包单位要求，将我单位所施工完成的管道切割报废，位置往西偏移4米，具体按设计变更后图纸施工。编号ZJ6J-2017-003的签证单载明：按2017年8月10日南山路路面恢复施工专题协调会会议纪要精神，对南山路北半幅沉降塌陷路面进行临时修复。涉铁范围内所有工程不在我单位施工范围，应EPC总包要求，将涉铁路段修复。编号ZJ6J-2017-005签证单载明：应由兰州铁道设计院有限公司清除涉铁涵箱淤泥清理未完成，经沟通，我部安排人员、机械清理。编号ZJ6J-2017-008签证单载明：我标段对南山路路面结构进行临时恢复。编号ZJ6J-2017-0011签证单载明：三处箱涵穿道工程量及南山路46度弯头支墩浇筑。其余签证单载明增加原因为设计变更、施工变更、行政机关核定计量金额变更等原因发生增加工程量。 本案审理过程中，中建六局申请本院对涉案37份签证单的工程价款进行鉴定，经本院委托，甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具了（2022年***字第022号）工程造价鉴定意见书。经各方当事人异议，甘肃信诺工程造价咨询有限公司对部分签证单的价款进行调整。 再查明，中建六局已完成施工7.954km，剩余5.2km未完工。截止本案起诉前，黄河设计院支付工程款7641.29万元。 再查明，2019年1月31日，兰州飞天公证处出具了(2019)***天公内字第152号公证书，对中建六局撤离施工场地时遗留在现场的该局为涉案工程定制的施工材料数量及品种进行了公证。 再查明，2017年4月2日，中建六局向黄河设计院提交了《项目经理变更申请表》，涉案工程项目经理由***变更为***，黄河设计院表示同意变更。 以上事实，有各方当事人陈述、《兰州市水源地建设工程项目（第11-1标段）施工合同》、《兰州市水源地建设工程项目（第11-1标段）施工竞争性谈判文件》、《投标函及投标附录》、《中标通知书》、37份签证单、（2022年***字第022号）工程造价鉴定意见书及异议答复、(2019)***天公内字第152号公证书、《项目经理变更申请表》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，本案相关法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用《中华人民共和国合同法》的及当时的司法解释的规定。 本案争议焦点为：一、涉案施工合同是否应当解除；二、涉案工程价格的计价依据是什么；三、中建六局已完成施工部分是否存在合同外工程量、是否应当另行计价；四、黄河设计院是否存在超付工程款的情形，是否应当予以返还；五、中建六局、黄河设计院在涉案合同履行过程中是否存在违约情形，是否应当向对方承担违约责任。 关于涉案施工合同是否应当予以解除的问题，在本案中，中建六局与黄河设计院签订的施工合同合法有效，对双方均具有法律约束力。中建六局在涉案施工合同履行过程中，因多种原因，导致施工合同无法继续履行，已经于2018年撤出施工场地，以自己的实际行动表达了拒绝继续履行合同的意愿；黄河设计院亦将涉案部分工程交由第三方施工作业。中建六局撤出施工场地的行为及黄河设计院将涉案部分工程交由第三方施工作业的行为符合《中华人民共和国合同法》关于协商解除与法定解除合同的情形，故涉案《兰州市水源地建设工程项目（第11-1标段）施工合同》已无继续履行的可能，双方就涉案工程签订的施工合同应予解除。中建六局与黄河设计院虽就解除涉案施工合同进行多次磋商，但未就合同解除时间达成一致。黄河设计院于2019年1月2日向中建六局发出《关于***输水管线施工范围切割的函》，明确表示因中建六局事实的未继续履行合同义务，该院将T210#路段施工内容从中建六局合同范围内切除，安排其他专业施工单位进行施工。该函内容中明确双方已经事实上解除了涉案施工合同的履行，故本院确认涉案施工合同解除日期为2019年1月2日。 关于涉案工程价格计价依据的问题，中建六局与黄河设计院在施工合同约定了涉案工程的计价方式为“签约分包合同价为：人民币壹亿伍仟万元；分包合同价格形式：固定总价合同；分包合同价格以批复的初步概算下浮11.6确定。”中建六局认为涉案合同固定价应以合同约定的1.5亿元作为已完工程的计价依据；黄河设计院认为涉案概算批复为1.9亿元，扣除该院采购的主材8千余万元后，在此基础上下浮11.6%，即涉案工程的计价依据应为1.1亿元。对此，本院认为，涉案施工合同出现了两种计价方式，在确认涉案工程计价依据时，应结合双方在具体履行合同的工程进度、付款情况及在案件审理过程中所举证据情况综合判断。首先，就本案价格形式双方均认可为固定总价合同，合同中明确约定的合同价格为1.5亿元，黄河设计院虽主张依据批复初步概算价格应为1.1亿元再下浮11.6%，但批复初步概算的价格形成于合同签订前，即按照黄河设计院的主张，在涉案施工合同签订前该价格已经确定，但该价格并未体现在合同上，对此，黄河设计院并未作出合理说明。其次，按照批复的初步概算下浮11.6%作为涉案工程计价依据仅仅是约定了合同的计价方式，与中标通知书、施工合同中约定的合同计价方式为固定总价合同不相一致。第三、结合涉案合同的履行情况看，黄河设计院已付工程款为7641.29万元，中建六局完成了合同施工总长度的60%，中建六局应得工程款总额应为9000余万元。按照黄河设计院所主张的计价依据，则中建六局应得工程款总额仅为6000元万元，黄河设计院主张的计价依据与合同履行情况明显不符。综上所述，本院确认涉案合同的计价依据为施工合同载明的工程价格1.5亿元。 关于中建六局已完成施工部分是否存在合同外工程量、是否应当另行计价的问题，中建六局与黄河设计院在施工合同中约定了合同风险内容，在涉案37份签证单中，编号001的签证单、编号ZJ6J-2016-005的签证单、编号ZJ6J-2016-007的签证单、2017年11月21日编号ZJ6J-2016-007号签订单、编号ZJ6J-2016-008签证单、编号ZJ6J-2017-002的签证单、编号ZJ6J-2017-003的签证单、编号ZJ6J-2017-005签证单、编号ZJ6J-2017-008签证单、编号ZJ6J-2017-0011签证单，上述工程签证发生的原因有当地政府具体要求、业主单位要求、协助总包单位完成、保证施工路段交通正常运行发生，该部分签证发生不在涉案合同约定的风险范围内，就该部分增加的合同外工程量，黄河设计院应当承担支付工程价款的责任。其余签证单载明签证发生原因系设计变更、施工变更、行政机关核定计量金额变更等原因发生增加工程量，该部分签证增加量属于合同中约定的风险范围，对于中建六局就该部分签证单所提诉讼请求，本院不予支持。 关于黄河设计院是否存在超付工程款的情形，是否应当予以返还的问题，黄河设计院认为该公司已付工程款数额已经超出中建六局应当数额，应当予以返还。但如前所述，黄河设计院计算中建六局应得工程价款数额是依据批复初步概算金额扣减总包方供应材料后下浮11.6%计算得出，但本案所涉工程计价依据并非黄河设计院所主张的计算方法，而是涉案合同约定的1.5亿元固定价，按照中建六局已完工程比例计算，黄河设计院已付工程款并未超出中建六局应得数额，不存在返还的情形。本院对黄河设计院的此项反诉请求不予支持。 关于中建六局、黄河设计院在涉案合同履行过程中是否存在违约情形，是否应当向对方承担违约责任的问题，黄河设计院与中建六局在涉案施工合同中详细约定了合同风险形式及承担方式，中建六局认为黄河设计院未能及时交付施工作业面、施工场地，**支付工程价款，构成违约，但中建六局所举黄河设计院违约情形大部在涉案合同中约定为中建六局所应承担的合同风险中，就该部分实际发生的情况，黄河设计院并无违约情形，不承担违约责任。就中建六局所称黄河设计院**支付工程价款的主张，因涉案合同并未履行完毕，合同价款按照形象进度的85%支付，且质保金是在付款时逐笔扣除，故认定黄河设计院在合同履行工程中存在违约情形的证据不足，黄河设计院在涉案施工合同履行过程中并不存在违约情形。黄河设计院反诉主张中建六局应当承担逾期竣工违约金、项目经理不在岗违约金，涉案合同履行过程中，由于设计变更、拆迁未按时完成、前序工程未完不具备施工条件、地方政府政策影响等原因导致涉案工程未在合同约定期间竣工，但该部分原因并未中建六局所致，涉案工程未如期完工是客观条件约束，中建六局对于工期延误的上述因素并无支配力，不能仅因涉案工程未能如期竣工即推定中建六局存在违约情形。中建六局在涉案施工合同履行期间确有更换项目经理的行为，但更换项目经理已经获得黄河设计院同意，故中建六局不存在擅自更换项目经理的违约情形。涉案施工合同双方对涉案合同的解除作出了相同的意思表示，故涉案施工合同解除亦非一方当事人过错所致，故本院认定涉案施工合同履行过程中双方均无违约情形，涉案合同无法继续履行乃是客观原因所致，不能归咎于任何一方当事人。 鉴于涉案施工合同客观上已经无法继续履行并已解除，且中建六局撤场已经长达4年之久，中建六局已完工程已经超过质保期间，故黄河设计院应当向中建六局足额支付中建六局已完工程的全部工程价款（包含逐笔扣除的质保金）。本案审理过程中双方对已完工程量所对应的工程价款未书面申请鉴定，故本院对涉案工程按照工程完成度计算中建六局应得工程价款，涉案工程总长度为13227米，中建六局已完工程长度为7954米，即涉案工程完成度为60.13%，所对应的工程价款为9019.5万元，扣除黄河设计院已支付76412912元，黄河设计院还应向中建六局支付工程款13782088元。中建六局所完签证单中编号001的签证单、编号ZJ6J-2016-005的签证单、编号ZJ6J-2016-007的签证单、2017年11月21日编号ZJ6J-2016-007号签订单、编号ZJ6J-2016-008签证单、编号ZJ6J-2017-002的签证单、编号ZJ6J-2017-003的签证单、编号ZJ6J-2017-005签证单、编号ZJ6J-2017-008签证单、编号ZJ6J-2017-009签证单、编号ZL6J-2017-013签证单、编号ZJ6J-2017-010签证单、编号ZJ6J-2017-0011签证单合计工程款为4259140.85元。上述合计工程款4259140.85元为中建六局应得工程价款数额，黄河设计院应予支付。 中建六局所要求支付剩余部分材料所对应的材料款，该公司主张材料款中为涉案工程定制且已进场部分材料无法使用于其他工程且无法再行利用，只能用于涉案工程施工，无论黄河设计院是否在后续施工中使用，对该部分材料款应予支付。对于未进场定制材料，该部分材料未进场且中建六局未完全举证证明该部分材料已经制作完成且不能用于其他用途，就该部分材料所对应价款，本院不予支持。中建六局所主张的临建费用，因该部分费用系中建六局为履行合同义务而必须支出的费用，黄河设计院应予支付。 中建六局请求将涉案工程拍卖、变卖价款优先受偿，但涉案工程未兰州市水源地建设工程的一部分，属于国家基础设施建设，且水源地工程与民生福祉关系巨大，故本案所涉工程属于不宜拍卖、变卖的工程，中建六局该项诉讼请求本院不予支持。 综上所述，涉案施工合同合法有效，合同解除系客观原因致无法继续履行，黄河设计院应当向中建六局支付已完部分工程款并自合同解除之日起支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十三条、第九十四条第二项、第九十七条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、解除黄河勘测规划设计研究院有限公司与中国建筑第六工程局有限公司签订的《兰州市水源地建设工程项目（第11-1标段）施工合同》； 二、黄河勘测规划设计研究院有限公司于本判决生效后三十日内向中国建筑第六工程局有限公司支付工程款（含应退还质保金）18041228.85元及利息（自2019年1月2日起至2019年8月19日按同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期同类贷款市场报价利率计算利息至款项付清之日止）； 三、黄河勘测规划设计研究院有限公司于本判决生效后三十日内向中国建筑第六工程局有限公司支付前期临建工程费用2802510.88元及利息（自2019年1月2日起至2019年8月19日按同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期同类贷款市场报价利率计算利息至款项付清之日止）； 四、黄河勘测规划设计研究院有限公司于本判决生效后三十日内向中国建筑第六工程局有限公司支付剩余材料款340016元； 五、驳回中国建筑第六工程局有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回黄河勘测规划设计研究院有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 本诉案件受理费766997.04元、诉讼保全费5000元、鉴定费362900元，合计1134897.04元，由中国建筑第六工程局有限公司负担998709.04元，黄河勘测规划设计研究院有限公司负担136188元；反诉案件受理费175752元，由黄河勘测规划设计研究院有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***