辽宁某某建设有限公司与盘锦辽河油田华油工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省辽河中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽74民终130号

上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁**建设有限公司，住所地：盘锦市大洼区。

法定代表人：罗汝岢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙**，辽宁三公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：盘锦辽河油田华油工程有限责任公司，住所地：盘锦市兴隆台区。

法定代表人：魏伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：生平，该公司职工。

委托诉讼代理人：刘璐，辽宁油海律师事务所律师。

上诉人辽宁**建设有限公司（以下简称**公司）与被上诉人盘锦辽河油田华油工程有限责任公司（以下简称华油工程）建设工程施工合同纠纷一案，**公司于2020年10月12日诉至辽河人民法院，辽河人民法院作出（2020）辽7401民初1795号民事判决。华油工程不服上诉至本院，本院作出（2021）辽74民终106号民事裁定，撤销一审判决，发回辽河人民法院重审。辽河人民法院重审后作出（2021）辽7401民初1306号民事判决。**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人孙**，被上诉人华油工程的委托诉讼代理人生平、刘璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，在**公司明确表示不同意鉴定的情况下允许鉴定违反法律规定。虽然双方在《承揽合同》中约定工程价款85万元，且约定工程价款的结算方式，但华油工程的多名相关负责人在**公司出具的费用合计为1321940元的《华油环保公司锅炉房及供热系统工程》项目工作量清单上签字，其中既包括工程量又包括价款。华油工程的多名相关负责人签字时未对其中的价款作出例外性标注，应视为对工作量清单全部内容的确认，其签字行为实际上是对合同内容的变更，华油工程应当按照其中的数额向**公司支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。因双方已就工程价款数额达成协议，属于法律规定不应当准许鉴定的情形。2.**公司在一审提交了曙光锅炉房人工费一览表，华油工程的法定代表人王某在该表格下方标注“施工图和相应的施工措施等工作量属实，请时任现场管理人员进一步确认并核实”，因该表系双方在核算工程款数额过程中产生，是对施工实际情况的确认，**公司已明确表示该份材料不作为证据出示，只作为鉴定材料，一审法院以该份材料作为认定案件事实依据，违反法定程序。3.即便认为双方未就工程款结算数额达成一致，一审法院依据辽宁丰誉工程咨询有限公司出具的鉴定意见书作为工程款结算依据亦错误。该意见书不能客观反映事实，部分施工费用未计入鉴定意见，一审法院对工程款的计算方法也存在错误。鉴定机构所依据的《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001-2014）已于2018年11月8日被司法部办公厅《关于颁布和废止部分司法鉴定技术规范的通知》（司办通〔2018〕139号）所废止，即鉴定程序违法。鉴定程序不合法必然导致结果的不合法，故鉴定意见依据不足，不能作为认定案件事实的依据。双方签订的《承揽合同》未明确约定**公司是否提供机械，事实上工程所需的部分机械及工具用具（如焊接设备、钢筋加工设备、木工加工用具、混凝土振捣器及用具、水泵等）均由**公司提供，所需的辅助材料（如绑线、焊条、氧气、乙炔等）亦由**公司提供，华油工程只提供了主材（除模板外），上述情况王某均能证明。**公司提供的机械及材料费用均应计入**公司的施工费用。一审法院认定**公司的施工费用仅包括鉴定意见中的人工费用严重违背客观事实。工程的承包方式为包工不包料，应采用简易计税方式，预算内的材料价应调整为含税价，已开具的发票相应的税点华油工程亦应予以退还。同时鉴定意见中的人工费数额为730419.06元，其中不包含税款，一审法院却再次扣除税款，最终认定人工费629671.6元，计算方法错误。

华油工程辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、《华油环保公司锅炉房及供热系统工程》项目工作量清单仅是对工程量的确认，由鉴定机构进行造价鉴定符合法律规定。二、鉴定意见符合法律规定，应当采信。鉴定机构组织双方去案涉现场实地勘察，对双方有异议部分书面回复并作出补充鉴定。**公司未提供相反证据反驳鉴定意见，法院予以采信正确。

**公司向一审法院起诉请求：判令华油工程给付拖欠的人工费和机械费421940元。华油工程反诉请求：判令**公司返还超拨的工程款541726元。

一审法院认定事实：2018年5月8日双方签订承揽合同，合同约定施工期限至2018年9月20日，项目名称环保公司锅炉房改造项目基础施工，暂估85万元不含税，包工不包料。双方法定代表人盖章确认。案涉项目已交付使用。《华油环保公司锅炉房及供热系统工程》项目工作量清单（不含材料）中有王某签字，并标明“工作量属实”，**公司以其中两张清单中确定数额1321940元（1116240元+205700元）扣减华油工程已支付90万元提起诉讼。曙光锅炉房人工费用一览表中工程分项名称包括人工费、外墙保温、涂料、屋面防水、土方开挖机械费、施工人员费用等，王某于表格下方写明“施工图和相应的施工措施等工作量属实，请时任现场管理人员进一步确认并核实”。华油工程自拟7-9月份车辆清单共计发生费用111300元，有王某签字。而**公司提供的车辆清单共计148010元，该数额有兴隆台区安兴汽车租赁服务中心的盖章确认。华油工程认可涉案项目已支付90万元。关于特种车辆租赁合同（安兴汽车）中写明标的暂定15万元，签约公司华油工程。2018年8月8日的特种车辆租赁合同中，出租方兴隆台区安兴汽车租赁服务中心，承租方华油工程。华油工程已支付5万元。2021年9月26日，华油工程申请对**公司施工部分的环保公司锅炉房改造项目的人工费进行司法鉴定，发生鉴定费用2万元。2021年10月16日，**公司解除对原委托诉讼代理人李某的委托。2021年10月21日，**公司委托诉讼代理人出具意见书，明确**公司主张人工费及机械费，工程为包工不包料，不同意华油工程提出的鉴定申请。一审法院于2021年11月4日对王某进行询问，意见为仅对工程量进行审核，工程价款无权审查。2022年2月18日辽宁丰誉工程咨询有限公司对涉案项目进行造价鉴定，鉴定价格为987482.23元（含税）。3月31日补充鉴定，鉴定意见如下：（一）将鉴定意见书中双方有争议部分工程内容1.垂直运输费，2.室外管架基础土方剔除并单独核算鉴定价格，提供如下补充鉴定意见：1.无争议部分包含机械费鉴定价格：932616.71元。2.无争议部分不包含机械费鉴定价格：634207.96元。3.采用塔吊作为垂直运输措施的鉴定价格：44870.03元。4.采用卷扬机作为垂直运输措施的鉴定价格：10044.58元。5.室外管架基础土方，采用机械开挖（包含机械费）鉴定价格：9979.39元。6.室外管架基础土方，采用机械开挖（不包含机械费）鉴定价格：2358.73元。7.室外管架基础土方，采用人工开挖（包含机械费）鉴定价格：27841.83元。8.室外管架基础土方，采用人工开挖（不包含机械费）鉴定价格：27573.51元。（二）对被申请人提出的以下几项工程量进行补充鉴定：烟囱基础、电缆沟、地沟、屋面防水、外墙保温，包含机械费鉴定价格53465.33元，不包含机械费鉴定价格44975.67元。（三）对被申请人提出的门窗安装工程量进行补充鉴定，提供如下补充鉴定意见：包含机械费鉴定价格4020.49元。不包含机械费鉴定价格：4006.67元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。经法院释明，**公司明确其提出诉讼请求包括人工费321940元及机械费10万元，两项内容均为建设工程施工合同内容，应在本案中一并处理。依法成立的合同，应受法律保护。**公司承揽案涉项目，并已交付使用，华油工程应及时给付工程费用。双方对给付的数额产生争议，**公司提供的《华油环保公司锅炉房及供热系统工程》项目工作量清单（不含材料、含窗户）、曙光锅炉房人工费用一览表，虽经过比对能够确定证据的真实性，但时任法定代表人王某签字的同时在上述证据中均写明的是工作量属实，工程价款虽由**公司出具数额，但并没有写明对工程价款认可，并且双方在承揽合同中亦写明了关于工程价款的结算方式。如王某对上述内容未作任何标记，则作为法定代表人的王某签字可以视为对原合同内容的变更，可以对抗合同中约定的结算方式。故**公司依上述证据主张工程价款，不予支持。为了查明事实依法裁判，对华油工程提出的司法鉴定申请予以准许。关于机械费问题。双方出具的车辆清单不一致，但**公司出具的原件有第三方租赁服务中心的盖章确认，应以此证据为准，产生的租赁费用为148010元，已给付5万元，剩余98010元未予支付。但本案签订特种车辆租赁合同的主体为华油工程及第三方，由华油工程支付5万元于第三方，即便存在**公司代付、代签的行为，亦是委托关系或其他，**公司不是租赁合同的主体，第三方经一审法院依法传唤，未到庭接受询问，故**公司在本案中主张剩余机械租赁费，不予支持。关于双方对鉴定意见中异议部分，司法鉴定机构给予了书面回复并形成补充意见。司法鉴定机构按照常规性施工进行鉴定，如各方存有异议，应当提供有效证据予以反证，无相反证明，应当以司法鉴定意见书及补充意见为准。故最终人工费鉴定数额为730419.06元（634207.96+44870.03+2358.73+44975.67+4006.67），不含税款为629671.6元（730419.06/1+16%）。华油工程提出的5%下浮为双方单独结算采用的结算方式，当事人产生争议时，鉴定机构依据定额作出的鉴定意见为不同的计算方法，故对华油工程提出下浮5%的主张不予支持。经计算，**公司还应返还华油工程220328.4元（850000元-629671.60元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，判决：一、驳回辽宁**建设有限公司的诉讼请求；二、辽宁**建设有限公司于本判决生效之日起20日内返还盘锦辽河油田华油工程有限责任公司220328.4元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7629元，辽宁**建设有限公司预交3892元，还须交纳3737元。反诉案件受理费9217元，盘锦辽河油田华油工程有限责任公司负担7190元，该公司预交4650元，退回408元，辽宁**建设有限公司负担2948元。

本院二审期间，**公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提供增值税发票2张，拟证明**公司已经向华油工程开具85万元的增值税发票，所以工程款不应再扣税。华油工程对发票的真实性无异议，对证明目的有异议，认为应以鉴定意见中的629671.6元计算相应税费。**公司提供设计通知单、委托采购物资申请表及明细表并申请王某出庭作证，拟证明明细表中的98678元的物资由**公司提供，华油工程应向**公司支付相应款项。华油工程质证认为上述材料来源不明，真实性无法确定，鉴定按定额计算，上述费用应当已经包含在鉴定出的价款中。本院认为，华油工程对**公司提供的增值税发票的真实性无异议，发票与本案有关联，本院予以采纳。**公司提供的设计通知单、委托采购物资申请表及明细表以及王某的证言能够相互印证，本院予以采纳。由于**公司表示其一审提交的曙光锅炉房人工费用一览表不作为证据使用，故与该表相关的事实本院不予认定，本院确认一审判决认定的其他事实。另查明：**公司于2018年11月8日开具的50万元发票的税率为10%，2019年12月23日开具的35万元的发票的税率为9%。施工过程中华油工程委托**公司采购98678元的物资。华油工程支付鉴定费2万元。

本院认为，本案的争议焦点是华油工程应当向**公司支付工程款的数额。**公司主张应当依据《华油环保公司锅炉房及供热系统工程》项目工作量清单中的数额支付。本院认为，虽然华油工程施工时的负责人及相关人员在该份清单上签字，但签字时已注明“工作量属实”，签字人之一王某出庭证明其签字确认的也只是工程量，不能构成对合同的变更，**公司也未举证证明其中的工程款如何计算得来，以此形式主张工程款不符合工程造价的一般规律，故其主张不成立。在无有效证据证明工程款数额的情况下，一审法院委托鉴定符合法定程序。鉴定意见由专业鉴定机构作出，应当作为计算本案工程款的依据。鉴定所依据的《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001-2014）确已失效，但并不影响鉴定意见的得出和结果的正确。关于**公司上诉主张的机械及材料费用，**公司提供的证据证明工程所需中砂、碎石等材料由**公司采购，可依据《委托采购物资申请表》及明细表认定为98678元，华油工程应当向**公司支付。关于**公司上诉提出的计税问题，鉴定机构鉴定时依据合同约定将16%的税款计入工程造价，但**公司于2018年11月8日开具的50万元发票的税率为10%，2019年12月23日开具的35万元的发票的税率为9%，华油工程应当按时间顺序及**公司实际支出税款时的税率向**公司支付含税工程价款，计算为：50万元+〔629671.6元-454545.45+（629671.6元-454545.45）×9%〕=690887.5元，加上材料费华油工程共应向**公司支付789565.5元（690887.5+98678），已支付85万元，**公司应当返还华油工程60434.5元。

综上所述，**公司关于华油工程应向其支付工程款的上诉请求不成立，但关于计税方法及华油工程应当向其支付材料款的部分理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持辽河人民法院（2021）辽7401民初1306号民事判决第一项；

二、变更辽河人民法院（2021）辽7401民初1306号民事判决第二项为：辽宁**建设有限公司于本判决生效之日起20日内返还盘锦辽河油田华油工程有限责任公司60434.5元；

三、驳回盘锦辽河油田华油工程有限责任公司其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费7629元，由辽宁**建设有限公司负担，辽宁**建设有限公司已预交3892元，还须交纳3737元；反诉案件受理费4608元，由辽宁**建设有限公司负担514元，由盘锦辽河油田华油工程有限责任公司负担4094元，盘锦辽河油田华油工程有限责任公司已预交4650元，退回556元。辽宁**建设有限公司共须向一审法院交纳4251元，本判决生效之日起七日内交纳，逾期未予交纳的依法强制执行。二审案件受理费7629元，由辽宁**建设有限公司负担，该公司已预交。鉴定费2万元，由辽宁**建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王冬梅

审 判 员　武越群

审 判 员　张　原

二〇二二年十一月二十八日

法官助理　夏　雪

书 记 员　蔡　跃