某某、某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申1498号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1961年10月25日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：***，湖北三峡律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**建设集团有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区花园西路**，统一社会信用代码913411037117115461。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏神龙海洋工程集团有限公司（原江苏神龙海洋工程有限公司），，住所地江苏省靖江市人民南路**社会统一信用代码91321282753218397。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滁州市自来水有限公司，住，住所地安徽省滁州市清流西路**一社会信用代码91341100152621383L。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人***因与被申请人**建设集团有限公司（简称**公司）、江苏神龙海洋工程集团有限公司（简称神龙公司）、滁州市自来水有限公司（简称滁州自来水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终2399号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定,向本院申请再审，请求:撤销一、二审判决，将案件发回重审。事实与理由：1、一、二审判决查明案件事实不清和错误。（1）一、二审没有查明因爆破施工改为人工开挖施工增加工程量的事实。***提供的《监理工程师通知单》载明,隧道爆破施工已经改为人工开挖,施工隧道的长度为76米,按照当时爆破施工改为人工开挖施工的施工差价为4600元/米,增加的工程价款为349600元。（2）一、二审对**公司、神龙公司、滁州自来水公司重复扣减***税款734200元的事实未查明。根据***提交的纳税凭证,***对自己承包的工程已经全部开具了税票,不应当再扣减***的税款。**公司、神龙公司、滁州自来水公司是否交税或交多少税与***没有关系。该重复扣税的行为是违法的、无效的,依法应当返还。（3）一、二审对扣减***的软件调整费92000元的事实没有查清。该软件调整费根本不存在,**公司、神龙公司、滁州自来水公司也未提交证据证明该费用的存在，**公司、神龙公司、滁州自来水公司扣减上述软件调整费是不合法的,应当予以返还。（4）一、二审对案外人***是否是本案的涉案工程的合伙人没有查清。***并非本案涉案工程的实际施工人。从**公司提交的工程款往来等其他证据可证明,案涉工程的实际施工人是***,***不是施工合伙人。***代表的是海南中交龙建筑工程有限公司,也不是工程的合伙人。2、一、二审判决依据不足。一、二审法院既然认定***是实际施工人,则***对案涉工程款有权利主张，但一、二审判决认为***在撇开案外人***、海南中交龙建筑工程有限公司的情况下主***,无事实和法律依据,剥夺了***作为实际施工人应当享有的权利。无论是***、***,还是海南中交龙建筑工程有限公司,这些个人和单位在相关合同上、结算单上的签字不能改变***是实际施工人的事实,不能认定在相关资料上的签字人就是合伙的实际施工人,就可以剥夺***作为实际施工人的权利。3、重复扣取的税款应当返还。无论***还是**公司、神龙公司、滁州自来水公司,在结算单上的签字均不能改变重复扣税无效的事实。4、一、二审程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定,实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,***是以发包人为本案被告的,***或海南中交龙建筑工程有限公司是本案的转包人或违法分包人,据此人民法院应当追加***或海南中交龙建筑工程有限公司作为本案第三人参加诉讼。但原审法院没有依法追加其为本案第三人,而在判决时,却认为将***、海南中交龙建筑工程有限公司撇开起诉无事实和法律依据。 本院经审查认为，2016年4月29日的《滁州市第四水厂一期工程取水泵房隧道工程（结）算定案表》载明案涉工程造价为1147.56万元，且明确注明该结算金额包括施工方所有合同内外、变更等施工内容结算总额，为最终结算额，不存在此结算额以外其他任何费用。神龙公司、海南中交龙建筑工程有限公司在该结算定案表上**确认，***、***亦在结算定案表上**确认。虽***认为结算定案表中多扣税金734200元、多扣软件调整费92000元、少计算工程变更价款349600元，共计1175800元，但其所举证据不足以证明其主张。且***的合同相对方是海南中交龙建筑工程有限公司，其直接要求非合同相对方的**公司、神龙公司、滁州自来水公司支付其诉称的结算少算款项1175800元，亦属依据不足。因此，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　程　敏 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年四月二十日 法官助理** 书记员***