甘肃雪顿牦牛乳业股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4731号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：甘肃雪顿牦牛乳业股份有限公司。住所地：甘肃省甘南州夏河县拉卜楞镇浪格路***号。

法定代表人：安多才老，该公司董事长。

委托诉讼代理人:俞昊鹏，男，该公司工作人员。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：扬州兄弟环境保护设备工程有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区小纪镇富民工业园。

法定代表人：周元波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵鹏，男，该公司工作人员。

再审申请人甘肃雪顿牦牛乳业股份有限公司（以下简称雪顿公司）因与被申请人扬州兄弟环境保护设备工程有限公司（以下简称扬州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民终163号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

雪顿公司申请再审称，一、原判决违反民事证据审核认定规则，导致适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第七十二条第一款的规定，一审法院在扬州公司没有充足证据反驳鉴定结论，也不申请重新鉴定时，依法应确认雪顿公司提交《可靠性鉴定检测报告》的结论。建设工程结构质量是否合格应委托专业鉴定机构作出权威性的鉴定结论。一审法院无权推定案涉工程合格。2.二审法院未对一审法院的前述错误做法予以纠正，既未依法改判确认《可靠性鉴定检测报告》“工程质量不合格，应做拆除重建处理”的结论，也没有发回重审。二审法院没有准许雪顿公司在二审中再次申请对案涉工程进行质量鉴定，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款的规定。案涉工程质量是否合格是关键事实，二审法院应当准许雪顿公司对工程质量的鉴定申请。二、原判决认定“扬州公司所施工程质量应认定为合格”“案涉工程存在诸多问题的原因及责任无法确定”等缺乏证据证明，属于认定基本事实错误。1.扬州公司承建的案涉工程存在缺陷是导致该工程土建部分结构质量不合格的唯一原因。扬州兄弟公司在施工设计方面存在严重缺陷。（1）《工艺施工图》设计中未考虑特殊地区地基土处理。（2）《工艺施工图》采用的砂浆等级及类型均不符合《给水排水工程构筑物结构设计规范》最低要求。（3）地基基础设计等级偏低，不符合案涉工程性质及所在地区地基基础设计要求。2.扬州公司在施工过程中存在严重问题。案涉工程调节池、USB池、AO池、二沉池均存在质量问题，原因包括：（1）没有进行地基处理或者地基处理不当导致基础不均匀沉降；（2）混凝土搅拌不均匀、离析严重石子成堆，和易性差、严重跑浆，未认真振捣致使振捣不密实；（3）墙体局部抗压强度不足，墙体因局部压力过大产生局部裂缝。3.案涉工程验收部分。两审法院不能依据案涉工程《单位工程竣工验收报告》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》对土建部分外观质量的初步验收结论，以及污水处理工程已竣工三年且目前通过环评仍在使用的现状，即认定案涉工程质量合格。案涉工程质量不合格属于客观存在的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗。本案裁判依据为《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国合同法》等法律而非《建设工程质量管理条例》，案涉工程质量不合格的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理。案涉工程土建部分结构质量不合格主要是指隐蔽工程质量存在重大缺陷，已不能继续使用或者继续使用时存在重大安全隐患。因此土建部分结构质量鉴定严重不合格与该工程通过环评验收并仍在正常使用的现状之间是不冲突的，并且工程正常使用不会对土建结构质量产生根本改变。三、原判决关于污水处理工程的质保期和雪顿公司是否拖欠工程款及承担违约金的事实认定错误,导致适用法律错误。1.原判决关于质保期起算时间的认定错误。案涉工程质保期应按合同第3条约定的“质保期从设备安装调试结束后由环保主管部门验收合格之日起开始计算”。2.扬州公司虽多次回函，但始终推诿扯皮，拒不履行整改、调试、修复等合同义务和回函承诺内容。案涉施工合同中没有关于雪顿公司不及时调试或者测试即构成违约、雪顿公司必须在特定时间之前验收，否则视为验收合格的约定。结合案涉工程土建部分结构质量严重不合格的客观事实，本案中雪顿公司并不存在未支付价款或报酬的行为，在扬州公司没有完成履行合同义务，雪顿公司的合同目的无法实现的前提下，雪顿公司没有拖欠任何一笔工程款，更无需承担违约金及逾期付款利息。综上，雪顿公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点为：一、原审法院未认定鉴定结论、未同意重新鉴定是否正确；二、原审法院对案涉工程质量及责任的认定是否正确；三、原审法院认定质保期以及雪顿公司欠付工程款及违约金是否正确。

一、原审法院未认定鉴定结论、未同意重新鉴定是否正确。雪顿公司依据其单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，主张案涉工程存在严重质量问题，扬州公司构成根本违约，合同目的不能实现，请求确认案涉合同已经解除。首先，虽然雪顿公司提交的2017年10月23日鉴定报告结论为“建议拆除重建”，但该鉴定报告系其单方委托所出具，并且该鉴定报告出具后，雪顿公司又已自行委托第三方对案涉工程进行了维修整改，案涉工程于2018年4月通过环评验收并已投入使用，鉴定报告与上述事实相矛盾。其次，如前所述，根据原审法院查明的事实，扬州公司已完成合同约定的土建、设备安装部分并经验收合格，案涉工程已由第三方完成调试，已通过环评验收并投入使用，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项规定的法定解除条件，也不符合案涉施工合同约定的解除条件。在此情况下，雪顿公司无权解除合同。雪顿公司主张工程应拆除或重建依据不足，且原审法院已判决扬州公司承担案涉工程的修复整改费用。因此,原审法院未认定鉴定结论、未同意重新鉴定并无不当，雪顿公司该项再审理由不能成立。

二、原审法院对案涉工程质量及责任的认定是否正确。雪顿公司主张案涉工程的设计和施工存在问题，并提交了《岩土工程勘察报告》和《工艺施工设计图》作为证据。如前所述，案涉工程已竣工验收并投入使用，案涉施工合同不符合法定和约定的解除条件，即使雪顿公司所主张因设计和施工导致案涉工程土建部分存在质量问题，雪顿公司也可通过另行向扬州公司主张修复费用或赔偿责任来解决，其权益仍可得到保护。原审法院依据现有证据和已查明的事实认定案涉工程质量以及相应质量问题产生的修复整改费用由扬州公司承担，并无不当。雪顿公司上述证据不足以推翻原审判决，其该项再审理由亦不能成立。

三、原审法院认定质保期以及雪顿公司欠付工程款及违约金是否正确。关于质保期问题。经查，案涉施工合同第11.1条明确约定：“设备质量保证期限为现场交货之日起18个月，或设备安装调试结束，投入运行之日起12个月。以第一批设备先到达时间为准。”扬州公司于2014年6月交付设备后，双方未就设备安装部分组织调试验收，雪顿公司委托第三方进行了调试，直到2018年4月才通过环评验收，此时距扬州公司交付设备已超过三年，故二审法院以扬州公司现场交货时间作为质保期起算日有依据且较合理，并无不当。雪顿公司主张应从环保部门验收之日计算质保期不能成立。关于雪顿公司欠付工程款及违约金是否正确的问题。如前所述，扬州公司已完成合同约定的主要义务，并承担了第三方调试、修复、整改的费用，现案涉工程已通过验收并投入使用，故雪顿公司关于扬州公司未履行合同义务、合同目的不能实现的主张不能成立，其应当按照合同约定支付相应工程款。根据原审查明，雪顿公司存在迟延支付工程款以及欠付工程款的事实，故其应当按合同约定支付延期付款违约金和欠付工程款及利息，原审法院该项认定正确，雪顿公司该项再审理由不能成立。

综上，雪顿公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回甘肃雪顿牦牛乳业股份有限公司的再审申请。

审 判 长　丁广宇

审 判 员　杨弘磊

审 判 员　胡　瑜

二〇一九年十一月十一日

法官助理　陈　明

书 记 员　郭　姣