内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内04民终3300号
上诉人（原审原告）：内蒙古晟焱建设集团有限责任公司，住所地:赤峰市和美工贸园区和美建材城A6-26号。
法定代表人：卢某，董事长。
委托诉讼代理人：曹某，内蒙古方赫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王某，男，1968年9月13日出生。
委托诉讼代理人：刘某、张某，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人内蒙古晟焱建设集团有限责任公司（以下简称为“晟焱公司”）因与上诉人王某劳动争议一案，不服赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
内蒙古晟焱建设集团有限责任公司的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由，一审法院认定事实不清。我公司同王某约定的报酬为每月4000元。公司已按月足额发放。仲裁及一审开庭过程中，我公司已提交按月支付记录予以证明，其中六月份和九月份多发的钱是公司福利，是每一位员工都有的，王某本人在仲裁开庭时也亲自承认，判决书中计算依据的5111元无任何事实及法律依据。公司聘用王某从事的是建筑行业，建筑行业有其时限、天气要求等特殊性。工作时虽然王某未按时休息周末及部分法定休假日，但公司已及时安排了调休，符合相关法律规定，依据我公司提交的日常刷卡记录，王某休息日加班天数为35天。法定休假日劳动节（5月1日）上午休班、端午节（6月18日）下午休班，一审判决书中认定的休息日加班69天及法定节假日加班2天没有事实依据。另外，请求法院依法确认自2018年12月24日起王某与我公司的劳动关系已解除。
被上诉人王某答辩称，1、关于工资究竟是多少，实际王某的月工资是1万元，按照平均计算是5110元，是有依据的；2、关于加班时间问题，原审法院按照出勤表一天一天计算的，也是没错的；3、双方的劳动合同没有解除，因为王某与晟焱公司之间的工伤认定程序正在进行。
王某的上诉请求：请求二审人民法院依法撤销（2019）内0402民初1183号民事判决书第二、三项，改判被上诉人支付上诉人未签订劳动合同双倍工资差额45999元；改判被上诉人支付上诉人休息日加班费32428.41元。事实与理由，原审判决所计算的被上诉人应支付给上诉人双倍工资差额43784元及支付上诉人休息日加班费23511元存在错误。上诉人于2018年3月入职，至2018年12月底申请劳动仲裁，因此为签订劳动合同的双倍工资应从2018年4月至12月，共计九个月的时间，计算方式应该为5111元/月×9个月=45999元。根据劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部【2008】3号），职工月计算天数为21.75天，原审判决按照月计薪天数30天计算显然是错误的。因此，被上诉人应支付上诉人的休息日加班费应为32428.41元（5111元/月÷21.75天×69天×2倍）。以上两项公少计算11162.41元。
被上诉人内蒙古晟焱建设集团有限责任公司答辩称，1、王某的工资是4000元，我们约定是月工资全勤4000元，但是按照劳社部（2008）年3号文件，折算出21.75天，而工资的组合按照30天发放，所以折后工资应该30天，不是按照21.75天，日工资数应该按30天计算。2、王某的实际工作时间就8个月加17天，从2018年3月8日至2018年12月24日，一审判决天数对，但是工资的折算应该是30天，并且以4000元做基数；3、王某的出勤记录，休息日加班是35天，法定节假日，五一和端午各休了半天。并且计算工资的基数应当是4000元。内蒙古公安厅交通事故损害赔偿误工费的计算都是按照不同行业年收入除以365天，得出每天的误工费。另外，王某说按照实际得到的工资5110元是没有依据的，六月份多4000元，九月份多6000元，是五月节发放的福利，并不是工资。
内蒙古晟焱建设集团有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令晟焱公司不应支付王某未签订劳动合同双倍工资36000元；2.请求依法判令晟焱公司不应支付王某加班费共计27258.66元。
一审法院认定事实，2018年3月8日至2018年12月25日，王某在晟焱公司承建的十五中项目部工作，担任项目总工程师，工号为26号。月平均工资为5111元。晟焱公司、王某双方未签订书面劳动合同，晟焱公司未为王某缴纳社会保险。晟焱公司向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会就未签订书面劳动合同双倍工资、补缴社会保险、加班工资等事项申请仲裁，该委于2019年2月1日做出赤劳人仲字【2018】161号仲裁裁决书，晟焱公司不服该仲裁裁决书，故诉至该院。
一审法院认为，本案中晟焱公司与王某对双方存在劳动关系没有异议。对王某的入职时间及工资标准及加班工资均存在争议，一、关于王某的入职时间问题。依据王某提交的手写出勤簿记载，入职时间为6日，依据晟焱公司提交的电子刷卡记录表显示王某的入职时间为8日，且电子刷卡记录表显示6日当天有晟焱公司其他工作人员的签到记录，故对王某辩称的6日入职，因停电等原因未有电子刷卡记录的主张不予采信，认定王某的入职时间为2018年3月8日。二、关于王某月工资数额的认定及晟焱公司是否应向王某支付双倍工资问题。晟焱公司主张王某月平均工资为4000元，并提交了打款记录证实，打款记录显示，王某的工资除2018年6、9月外，每个月均为4000元，2018年6月为8000元，9月为10000元，晟焱公司称，6月份工资中含有五月节福利，9月份工资中含有八月节福利，但晟焱公司作为负有制作和保存劳动者工资支付凭证法定义务的用人单位，未能提交证实工资构成情况的证据，故对王某的月工资数额以其每月领取工资的平均数额计算，即5111元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，之规定，晟焱公司应自用工之日起满一个月的次日起向王某支付双倍工资，结合王某月平均工资5111元，晟焱公司应支付给王某双倍工资差额43784元（5111元/月×8个月+5111元/月÷30天×17天）。三、关于王某的加班时间及晟焱公司是否应向王某支付加班费的问题。王某提交的出勤表与晟焱公司提交的电子刷卡记录表所记载的王某的出勤天数基本一致，根据其记载2018年3月、5月王某均为全勤在岗，4月工作29天，6月工作29天，7月工作25.5天，8月工作30天，10月除法定节假日外工作22天，11月工作29天，12月工作24天。王某端午节、劳动节均在岗工作，因王某未能提交9月份出勤簿亦未能提交证实其9月份存在加班事实的证据，故对王某9月份存在加班事实不予认定，对王某2018年3月至8月以及2018年10月至12月的休息日加班费和端午节、劳动节两个法定节假日加班工资予以保护。晟焱公司称己对王某的加班情况进行调休，但未能提供调休的证据，因此，王某于2018年3月至8月以及2018年10月至12月期间休息日加班天数为69天。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，之规定，依据已查明的事实，对王某2018年3月至8月以及2018年10月至12月的休息日加班费和端午节、劳动节两个法定节假日加班工资予以保护。四、参照《社会保险费征缴暂行条例》等相关规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，该事项不属于劳动者与用人单位之间的社保争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受案范畴。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（部发[2008]3号）之规定，判决如下：一、内蒙古晟焱建设集团有限责任公司和王某存在劳动关系；二、内蒙古晟焱建设集团有限责任公司支付王某未签订劳动合同双倍工资差额43784元；三、内蒙古晟焱建设集团有限责任公司支付王某休息日加班费23511元（5111元/月÷30天×69天×2倍）；四、内蒙古晟焱建设集团有限责任公司支付王某法定节假日加班工资1410元（5111元/月÷21.75天×2×3倍）；以上第二、三、四项合计68705元，内蒙古晟焱建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付王某。
二审审理期间上诉人晟焱公司向本院提交：晟焱公司管理层人员赵旭坤、孔令华、王九红六月份、九月份的工资账单；证明：上述人员六月份和九月份的工资是8000元和10000元，除了4000元多出的部分都是福利。王某对该份证据质证称，1、不属于新证据，在仲裁和一审就应当提交而没有提交；2、提交的复印件，对真实性有异议；从复印件的内容来看不能反映出发放的款项属于福利，而不属于工资。
经举证、质证，本院认为，晟焱公司提交证据系复印件，不能与原件核实。故对该证据与本案的真实性及关联性不予确认。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：晟焱公司主张王某月平均工资为4000元，并提交了打款记录证实，打款记录显示，王某的工资除2018年6、9月外，每个月均为4000元，2018年6月为8000元，9月为10000元。晟焱公司虽上诉称，6月份工资中含有五月节福利，9月份工资中含有八月节福利，但晟焱公司作为负有制作和保存劳动者工资支付凭证法定义务的用人单位，不能提交有效证据证实工资构成情况，故对王某的月工资数额以其每月领取工资的平均数额计算，即5111元并无不当。对王某2018年3月至8月以及2018年10月至12月的休息日加班费和端午节、劳动节两个法定节假日加班工资应予以保护。晟焱公司称己对王某的加班情况进行调休，但未能提供调休的证据，因此，王某于2018年3月至8月以及2018年10月至12月期间休息日加班天数为69天。因王某从事的是建筑施工工作，其具有季节性，原审判决在查明事实的基础上，已最大限度地保护了其权益。故王某提出的上诉理由亦不能成立。另外，晟焱公司提出应确认与王某解除了劳动关系，因一审中没有该项请求。故本院不予审理。
综上所述，内蒙古晟焱建设集团有限责任公司、王某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由二上诉人各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 周 振 卿
审判员 麻 秋 野
审判员 张 国 利
二〇一九年九月三日
书记员 召日格图