上鼎工程建设（上海）有限公司与***买卖合同纠纷一审民事判决书

广东省东莞市第一人民法院

民 事 判 决 书

（2013）东一法民二初字第5823号

原告（反诉被告）上鼎工程建设（上海）有限公司，住所地：上海某。

法定代表人罗守纬。

委托代理人王晓立，系上鼎工程建设（上海）有限公司员工。

委托代理人古锐，系上海市协力（无锡）律师事务所律师。

被告（反诉原告）***，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX，系个体工商户东莞市寮步尊栋建材经营部的经营者。

委托代理人谢志武，系湖南省新邵县坪上法律服务所法律工作者。

原告上鼎工程建设（上海）有限公司（以下简称“上鼎公司”）诉被告***以及被告***反诉原告上鼎公司买卖合同纠纷案，本院立案受理后，依法由审判员黄思亮担任审判长，与代理审判员林永雄、人民陪审员邓爱容组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了合并审理。原告的委托代理人王晓立、古锐，被告及其的委托代理人谢志武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上鼎公司诉称，2012年9月至2013年3月，就东莞台心医院医疗区一期新建工程项目，被告向原告供应石粉，双方补签了五份《年度供应及简易器材订购单》（编号分别为①09C0225A-181.26，“M3035”；②09C0225A-181.27，“M3036”；③09C0225A-181.25，“M3037”；④09C0225A-181.36，“M3027”；⑤09C0225A-181.36，“M3038”。以下简称“订购单”），约定石粉单价为人民币43元／立方米（以下货币均为人民币），货值366360元。在前述期间内，被告陆续向原告供货，原告也向被告支付了全部货款。但经原告审查发现，被告利用原告员工的失职，会签了大量的送货单，而这些送货单载明的石粉送货量远远超过工地的实际石粉需求量，即存在大量虚假送货单的情况。众所周知，工地道路施作有特殊的工艺要求，即在水泥路面浇筑前需要先铺设石粉作为垫层，而石粉铺设的具体用量可以根据施工图纸计算得出。依据施工图纸，本案工地道路面积为17039㎡，石粉垫层厚度为0.2m，放坡平均增加厚度为0.03m，压实系数为1.24，则石粉用量=道路面积×（垫层厚度＋放坡平均增加厚度）×压实系数，即4860㎡。而被告累积的送货单显示石粉送货量为15720立方米，远远超过工地实际需要的用量，明显与常理不符。同时，石粉作为水泥道路施作的垫层，属于一次性消耗建材，只有在工地道路开挖后才会使用，不像水泥、钢筋等其它建材有储存在工地的必要。因此，石粉一般会按照预算用量采购，不会超量采购。而被告提供的送货单，大部分都是虚假的，仅仅形式上符合“真实”，但实质上没有真实地送这么多石粉。按照订购单约定单价，结合工地实际石粉用量，双方结算的石粉款应为208980元，原告已付366360元，则被告多收款157380元，应退还原告。此外，原告还发现，截止2012年11月22日，被告送货单累计的石粉量已达8520立方米，意味着水泥道路已经全部铺设完毕。但根据《工地日志》显示，此时工地南侧道路尚未开挖，根本不可能使用石粉。而被告的石粉送货量已经接近工地实际用量的两倍，显然与常理不符。在原告发现被告提供虚假送货单后，即要求被告返还多付货款，但被告都无故置之不理，严重损害了原告的合法权益。为维护自己的合法权益，故原告诉至法院，请求判令：一、被告向原告返还多收的货款人民币157380元；二、被告向原告支付逾期还款利息，自2013年7月13日至判决生效之日止，按照同期金融机构贷款利率计算，暂算至2013年11月30日的利息为人民币3427.39元；三、本案诉讼费由被告负担。

被告***辩称，1、被告送给原告所有的石粉均按照原告的要求送达原告指定的地址，并经过原告的员工对石粉的数量进行当面验收，最后才在送货单上签名确认。2、原、被告双方系买卖合同关系，并非承包合同关系，被告已经履行了卖方的所有义务，原告作为买方也对被告的货物进行确认，应该支付货款。原告称按照其提供的施工图来确认被告没有送那么多方数的石粉给原告，与被告没有关系，被告没有义务去看原告购买石粉后的用途。而且原告也从始至终没有向法庭出具被告没有向原告提供那么多石粉的证据，也没有证据证明被告与原告员工的不正当关系，没有证据证明原告员工存在失职行为。送货单经过原告公司的王志高签字确认后，经过原告公司的经理等员工及原告盖章确认，证明被告已经履行了所有的义务，被告不应该退还货款。

被告（反诉原告）***反诉称，2012年9月至2013年9月，***按照上鼎公司的采购需求向上鼎公司承包的东莞台心医院工程项目出售石粉，2012年9月至2012年11月期间***向上鼎公司所出售的石粉款上鼎公司分三次以转账的形式支付给了***。但是从2012年12月至2013年9月期间，***出售给上鼎公司的石粉款共计322550元，一直未能支付，***每次送货都是上鼎公司的负责人以电话的形式通知***当天晚上需要采购的数量，***才按照上鼎公司的要求将货送到上鼎公司所指定的工地，货送到上鼎公司工地后，由上鼎公司处的负责人验收后，再在***的送货单上签字，确认收到***所送石粉数量和送货单上所注明的数量均没有异议的事实，***向上鼎公司所送的石粉送货单以及其他的有效单据均有上鼎公司的工程经理。项目经理以及其他的工地部门负责人的签字确认，可是当***找上鼎公司请款时，上鼎公司总是一拖再拖，由于***的不断催促，上鼎公司处的负责人才说明因为他们所采购的石粉的实际数量超过了工程的预算数量，才一直没有支付石粉款，但是***与上鼎公司之间属于买卖合同关系，而并非承包合同关系，***向上鼎公司供应多少材料上鼎公司便有义务支付***的货款，***所送过去的石粉数量，均经过上鼎公司工地所有负责人的当场签名确认，***已经将自己的义务履行完毕，上鼎公司便应该支付***货款。2013年11月1日，在东城区城建办、东城区综治信访维稳中心、东城区所管辖的派出所以及东莞台心医院的负责人的调解下，上鼎公司同意先向***支付93000元的洗沙款和砖渣款，2013年11月19日，在以上各政府部门的调解下，东莞台心医院自愿代替上鼎公司在12月3日支付给***石粉款322550元，可是当***于双方所协议的结款日去找台心医院要货款时，台心医院的负责人傅天明声称审批需要时间，并当即立下字据，承诺在12月6日将石粉款支付给***，当又到了结款期限的时候，傅天明便说上面不批给不出来了，就是这样将***的血汗钱推来推去，而上鼎公司不支付货款的理由就是认为***向工地所供应的材料的数量超过其工地的前期预算标准，但是***送货的前提都是按照上鼎公司的采购请求来送合伙的，那么要是这样的话上鼎公司在当得知自己所采购的数量超过预算标准进理应停止向***采购，查明原因再继续采购，双方本身属于供需合同关系，至于上鼎公司的预算数量是多少也只有其自己知道，与***没有关系，而且***也不可能知道，也没有必要知道，更没有义务了解，***所送石粉的单价在***送货前双方也已经确认，送货的数量在***送货过去后由上鼎公司的负责人当场确认再签字，上鼎公司也没有其他任何的证据能够证明***没有送那么多数量过去的证据，也从来没有向***或者相关的职能部门提供其员工不作为的证据，反正就是一直赖账不给。为维护法律的尊严，保护当事人的合法权益免受非法侵害，特向法院提起反诉，请求判令：一、上鼎公司依法支付拖欠***的石粉款322550元；二、上鼎公司向***按照中国人民银行的同期同档贷款利率支付所有欠款的利息，（计算期限从2013年4月1日至上鼎公司实际付清之日止）；三、反诉费由上鼎公司承担。

原告（反诉被告）上鼎公司辩称，原告不同意被告的全部反诉请求，要求法院予以驳回。1、被告要求原告支付322550元，经过原告内部核查，原告发现被告提供的送货单是形式上的送货单，实际上并没有送那么多的货，且双方没有对322550元的货物签过合同。2、因为实际上没有送那么多的货，所以利息也不应该给。

经审理查明，***系个体工商户东莞市寮步尊栋建材经营部的经营者。上鼎公司与***存在业务往来。2012年9月至2013年9月，***向上鼎公司在东莞台心医院的工程项目供应石粉，双方签订了多份《年度供应及简易器材订购单》，约定石粉单价为43元／立方米。上鼎公司分别于2013年2月7日、2013年6月27日、2013年7月12日共向***支付了石粉款366360元。后双方因所送的石粉数量产生争议，经多次协商未果，双方先后诉至法院，请求解决。

庭审中，上鼎公司主张送货期间为2012年9月至2013年3月，实际为2012年9月至2013年11月，送货单显示到2013年3月，而***主张送货时间为2012年9月至2013年9月。上鼎公司主张因为其员工失职，签多了送货单，其工地的用量是4860方，实际上也就只送了4860方，但送货单上显示送了15720方，超出了10840方。***认为其每次都是上鼎公司打电话需要多少方，其就送多少方的，上鼎公司实际需要多少方，其不清楚。其每次送货都有上鼎公司的工地经理王志高的签名。2012年9月至2012年11月有王志高签名的送货单，上鼎公司都确认并支付了货款，其有理由相信王志高有权确认送货单。上鼎公司确认王志高是上鼎公司的员工，但认为就是因为王志高与***存在不正当关系，所以上鼎公司才发现有虚假送货单。上鼎公司曾向东莞市公安局经侦部门报案，正因为王志高存在问题，才发现其多付了货款，要求***返还。

***则认为订购单除了王志高的签名，还有上鼎公司员工郭俊麟、赵其汉、陈伟彬等人的签名，送货单总共给了366360元，订购单也是366360元。上鼎公司认为订购单和送货单形式上是一致的，但实际上并没有送这么多方，所以上鼎公司才提起诉讼。是先送货，后补订购单的。***称其先将货送给上鼎公司，上鼎公司在请款的时候再按照送货单的数量制作订购单。上鼎公司称因为王志高与***存在不正当关系，所以当场没有核实。是后来上鼎公司在核实时才发现的。上鼎公司称其是2013年7月12日后才发现虚假订购。上鼎公司称其总共结算了两次，在支付了366360时结算了一次，后来***反诉又再结算了一次。王志高现在返台，上鼎公司已经向台湾地检署递交了调查申请，总公司内部也在调查王志高。***除了送货单，还提交订购单，调解笔录等。调解时上鼎公司有郭俊麟，还有台心医院的副院长傅天明等，双方达成过很多次的协议，2013年11月19日，双方对所欠的款项322550元进行确认，2013年11月1日是之前调解的，是关于石子等的，金额是93000元，已经给了。上鼎公司确认郭俊麟是其的项目经理。上鼎公司对调解会议笔录的意见是调解书中没有确认双方的款项的情况，93000元是确认的，但与本案的石粉款没有关系。调解会议笔录中也说明如果上鼎公司在规定期限内提起诉讼，台心医院是不向***代付款项的，上鼎公司已在规定期限内提起诉讼。因为***不采取正常的法律程序解决问题，到工厂上闹、拉电闸等，所以上鼎公司才去协商，上鼎公司并没有确认322550元。

上鼎公司主张逾期还款利息的计算依据是因为最后付款是2013年7月12日，所以从2013年7月13日计算。总共多给了157380元。***认为不同意，没有多给，不存在利息。***反诉所主张的利息的计算依据是因为送货是送到2013年3月29日，所以利息从2013年4月1日开始计算，双方口头约定这个月送货，下个月就要付款。上鼎公司认为不同意，***实际没有送那么多石粉，所以不存在利息。上鼎公司认为台心医院不清楚整个事实，石灰是属于室外道路，是可以计算的，标单中也有，石粉全部是用来做室外道路的。***认为其不清楚上鼎公司是不是只用于台心医院，但其是送到台心医院。其看到的上鼎公司不仅用于室外道路，还有道路垫底、下水道、人行道、水沟、煤气管道等。***反诉主张的石粉款322550元是2012年12月2日到2013年9月的。2013年的送货单都是陈伟彬签的，现在还在工地。2012年12月2日至2013年1月18日的是王志高签的。因为原告方说王志高很忙，所以由陈伟彬签，陈伟彬是工程师，也是材料员。上鼎公司确认陈伟彬是其的员工。另，台心医院已建好投入使用。上鼎公司举证：1、医疗期一期工程总平面图。2、散水及道牙示意图及说明。3、送货单。4、年度供应及简易器材订购单。5、工地日志。6、付款凭证。7、当庭提交电话录音及文字说明。***的质证意见：对第1、2项证据的真实性不予确认，并没有提供上鼎公司所讲的北京年华建筑事务所的资料，也没有提交该事务所的资质。关联性不确认，图纸并不能说明石粉的用量，而且只涉及到南面和北面，没有涉及东面和西面。本案是买卖合同，不是承包合同，施工图与本案无关；对第3项证据的真实性确认，关联性不予确认。只能证明其从2012年9月至2013年3月总共送了8520方的石粉给上鼎公司。上鼎公司应该按照43元的单价支付其366360元；对第4项证据的真实性确认。该几份订购单证明，不仅有王志高的的签名，还有上鼎公司其他员工的签名和上鼎公司的盖章；对第5项证据的真实性不予确认，属于上鼎公司的内部资料，上鼎公司可以随意篡改。从2012年9月26日至2012年11月22日，***所送的石粉，上鼎公司主要用于修北面和东面。对第6项证据予以确认；对第7项证据，录音是***录的，真实性予以确认，贾秉权为了敲诈***的钱，所以***才录音。工程处一直不签预算批单，贾秉权放话如果***不给7、8万就不签名。贾秉权是上鼎公司公司的工程师。证据已经超过举证期限，上鼎公司的员工故意卡***，不签字。录音中也没有说***没有送那么多吨的石粉给原告。文字记录可能有些出入，但录音是正确的，另外还有两份录音。上鼎公司称是***交给上鼎公司的，上鼎公司的员工也存在失职。***提供的证据：1、送货单、确认表、请购单；2、调解会议笔录、调解书、台心医院承诺书。上鼎公司的质证意见：1、请购单真实性确认，合法性不予确认。因为这一套东西应该保存在上鼎公司处，不应该由***获得。且订购单一式四份全在***处，证明***是非法获得。订购单是单方邀约，并不是合同，没有成立。***提供的订购单与上鼎公司提供的订购单对比，发现有很多不一样。上鼎公司提供的订购单有上鼎公司的公章和采购中心的章，而***的订购单没有上述盖章，证明只是工地的内部审核，工地没有权利审核。证明***提供的订购单并没有成立。上鼎公司处低于75000元的可以作为零星采购，是为了让***获得送石粉的机会而制作的。送货单不能证明***已经送了那么多单，红色联应该给上鼎公司，但却没有给上鼎公司。送货单除了有东莞市寮步尊栋经营部盖章，还有其他公司的盖章。上鼎公司只和东莞市寮步尊栋经营部签了合同。送货单只是形式上的签字，并没有实际送过，上鼎公司认为仅仅只是形式上的送货单不能证明实际的履行。石粉是一次性建筑材料，不可能对方。下水道和煤气管是不许用到石粉的。确认表中王志高的签名与其他王志高的签名不一致。章也不是上鼎公司的章。2、对证据真实性确认。内容并不是像***反诉说的那样。调解书中只是讲到沙等，对于石粉并没有确认。台心医院的代付款是有条件的。台心医院的证明真实性无法确认，傅天明的签名与会议笔录中不一致，且与上鼎公司无关。上鼎公司认为工地日志是在监理公司处调取的，不是上鼎公司内部的记录，是监理公司对工程施工的客观记录。整个工程可以计算处石粉的用量。***认为：1、买卖合同中，送货单是唯一可以证明卖方已经送货给买方的证据。2、零星采购单上有王志高、陈伟彬的签名，上鼎公司也承认上述人员系其员工，应该履行付款义务。3、前面的送货单中也有东莞市新同建材经营部的章，上鼎公司也有付款。4、上鼎公司向法院提交的工程日志上也由项目专用章。所以项目专用章不是***伪造的。

另，本院依上鼎公司的申请对东莞台心医院医疗区一期路面石粉的厚度及工程造价鉴定分别委托东莞市东城建筑规划设计院及东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2014年7月11日，东莞市东城建筑规划设计院作出《东莞台心医院医疗区一期路面石粉的厚度鉴定意见书》，鉴定意见：对东莞台心医院医疗区一期道路混凝土路面底部石粉层的厚度抽检30个点，其中15个点的厚度小于设计要求的200mm厚，9个点大于设计厚度，6个点等于设计厚度。实测值离散较大，去除最大值460mm最小值70mm，其它检测点厚度的平均值为199.6mm，接近200mm。上鼎公司对该鉴定意见书的质证意见；20毫米符合客观情况。真实情况石粉的厚度在20毫米左右。***对该鉴定意见书的质证意见：真实性确认，关联性不确认。只鉴定石粉用量的情况，但与***与上鼎公司出售石粉量没有关系。使用石粉不仅是路面，包括下水道，水沟等地方都会用到石粉。上鼎公司将石粉用于何处其无权干涉。2014年10月14日，东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：1、经我司鉴定东莞市台心医院医疗区一期路面石粉，对涉案路面（一期路面范围）石粉的用量为4905.49立方米。2、提取主要材料用量的预算文件。3、本次鉴定石粉用量为东莞市台心医院医疗区一期道路范围内混凝土路面底部石粉基层中石粉用量。上鼎公司对该《工程造价鉴定意见书》的质证意见：符合客观情况，跟诉请的事实接近，误差不到1%。***对该《工程造价鉴定意见书》的质证意见：真实性确认，关联性不确认。只鉴定石粉用量的情况，但与***与上鼎公司出售石粉量没有关系。使用石粉不仅是路面，包括下水道、水沟等地方都会用到石粉。上鼎公司将石粉用于何处其无权干涉。上鼎公司认为***主张其他地方用到石粉，石粉的用量不会超过10%。若***认为下水道等地方用到石粉，应举证。

以上事实，有原告上鼎公司提交的医疗期一期工程总平面图、散水及道牙示意图及说明、送货单、年度供应及简易器材订购单、工地日志、付款凭证、电话录音及文字说明，被告***提交的送货单、确认表、请购单、调解会议笔录、调解书、台心医院承诺书，东莞市东城建筑规划设计院作出的《东莞台心医院医疗区一期路面石粉的厚度鉴定意见书》、东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，以及本院的庭审笔录等附卷为证。

本院认为：本案是买卖合同纠纷。双方争议的焦点是***所送给上鼎公司的石粉数量的问题。本案中，上鼎公司申请对案涉的东莞台心医院医疗区一期路面石粉的厚度及工程造价进行鉴定，且东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司所作出的《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为涉案路面（一期路面范围）石粉的用量为4905.49立方米，与上鼎公司主张的案涉工地石粉用量为4860立方米基本相符，但由于***将石粉送给上鼎公司在东莞台心医院的工地之后，上鼎公司有否将石粉用到其他地方***是无从知晓和控制的，而***提供的送货单、确认表、请购单上有上鼎公司员工王志高、陈伟彬、郭俊麟等人的签名确认及盖有上鼎公司东莞台心医院项目专用章，虽然上鼎公司认为系其员工王志高、陈伟彬与***串通伪造虚假送货单，并已向公安机关报案，但上鼎公司至今未能向本院提供任何其曾向公安机关举报其员工王志高、陈伟彬涉嫌职务犯罪的材料。另外，上鼎公司举证的***与其员工贾秉权的录音虽然有以下对话：“贾：是啊，全部在一起啊。问题是算在一起的量错得太多。周：是啊，那个量是多，是多。”但该录音对话并不能直接证明***存在伪造虚假的送货单的行为。因此，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，上鼎公司应承担其举证不能的不利后果。综上，对上鼎公司要求***返还多收的货款157380元及逾期付款利息的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。由此，本院对***举证的送货单、确认表、请购单等证据的真实性予以确认，并据此依法认定***主张的上鼎公司尚欠石粉款322550元的事实。

债务应当清偿，上鼎公司收货后无正当理由至今没有付款的行为已构成违约，依法应承担违约责任。***要求上鼎公司支付所欠款项322550元及利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。利息的计算，因为双方未书面约定明确的付款时间，而上鼎公司还有剩余石粉款322550元未支付，故利息的计算以322550元为本金，从***提起反诉之日即2013年12月13日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计至实际清偿之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、原告上鼎工程建设（上海）有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告***支付加工款322550元及利息（利息的计算以322550元为本金，从2013年12月13日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计至实际清偿之日止）；

二、驳回原告上鼎工程建设（上海）有限公司的全部诉讼请求；

三、驳回被告***的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费为3516元，鉴定费40740元，反诉受理费3069元，已分别由原告上鼎工程建设（上海）有限公司和被告***预交，由原告上鼎工程建设（上海）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

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审　判　长　　黄思亮

代理审判员　　林永雄

人民陪审员　　邓爱容

二〇一五年二月四日

书　记　员　　邱桂珍

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