**、贵州广电网络多彩云科技发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2257号

上诉人（一审原告）：**，男，1976年8月23日出生，苗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。

被上诉人（一审被告）：贵州广电网络多彩云科技发展有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路36号负二层及地上二至四楼。统一社会信用代码：9152019OMA6DJ85Y5P。

法定代表人：旷宗仁，公司执行董事。

被上诉人（一审被告）：**，女，1981年9月21日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。

被上诉人（一审被告）：顾翠先，女，1979年9月27日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市。

被上诉人（一审被告）：张成国，男，1973年4月16日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。

上诉人**因与被上诉人贵州广电网络多彩云科技发展有限公司、**、顾翠先、张成国建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2021）黔2628民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、判决撤销一审判决，改判被上诉人**、顾翠先、张成国连带一次性支付原告**劳务费64278.47元。2、判决一、二审诉讼费用由被上诉人**、顾翠先、张成国共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。被告**、顾翠先、张成国应于项目开始时便成立合伙关系。在庭审中，被告**说顾翠先老公与被告张成国早就系合伙关系，后顾翠先老公去世，顾翠先与**才介入项目。这就表明，顾翠先老公之前与张成国系合伙人，去世后顾翠先不得已而介入。其实，三方为了将之前关系和投资明确，才会在2019年1月30日补签《合伙协议》。同时，合伙协议严重违背常理，项目工程已竣工验收结算，哪里还需要投资那么多钱。这只能说明，三被告只能是之前便是合伙关系。二、一审判决适用法律错误。根据合伙的相关法律规定，被告**、顾翠先无论事前已形成合伙关系，或是事后形成合伙关系，都应当与被告张成国承担合伙人的连带责任。在此，便不能机械地理解合同相对性。另外，被告**、顾翠先并未在原告已完成的项目上投资，而其却能直接享受利益，加之他们签订的合伙协议也未明确之前债务问题，那么则说明被告**、顾翠先加入到张成国所欠原告的债务之中，成立债务加入而应承担责任。针对一审错误的判决，二审应当改判纠正。

被上诉人贵州广电网络多彩云科技发展有限公司、**、顾翠先、张成国均未作二审答辩。

**向一审法院起诉请求：1、判决被告贵州广电网络多彩云科技发展有限公司、张成国、**、顾翠先连带一次性支付原告**剩余的劳务报酬64278.47元。2、案件诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年10月15日，原告**（乙方）与被告张成国（甲方）签订《施工协议书》，合同主要内容约定如下：一、施工内容：光（电）缆架设、光缆地埋、穿管、墙体敷设、机房上架、熔接；用户安装箱及设备安装调试；光（电）缆信号的开通及分配网等工作量。二、施工地点：甲方指定的地点及位置范围。三、施工标准：严格按照贵州省广播电视信息股份有限公司的网络建设标准及验收标准进行。四、管理权限：1．乙方属于劳务承包，须接受甲方全面管理。……3．乙方必须严格执行甲方和建设单位制定的工程施工质量、安全管理之规定。若乙方施工工程质量和竣工文件质量未达到建设方的相关标准而导致工程不能验收，乙方必须组织施工人员对该工程进行整改至验收合格。……七、工程款支付规定：1．甲方按照贵州省广播电视信息股份有限公司施工入围招标确定的价格标准进行工程施工费决算。2．乙方进场施工后甲方负责与建设方的对接协调工程进度款、决算等回款工作，乙方每项工程款清款，需提供正确工程进度款审批或验收证书等相关资料。3．由于乙方施工原因，造成工程验收不合格，需整改而产生的各种费用，均由乙方自行负责。4．工程竣工后，由乙方代表甲方与建设方组织验收，要求达到相关验收标准，费用由乙方负责。5．费用结算支付，按建设方项目单项合同约定付款，甲方收到建设方的人工工费后三个工作日内按约定比例存入乙方留存的账号，以便于乙方及时支付工人工资。10．户户用进户皮线光缆按照广电公司约定户数进行计费60元／户。11．其他事宜：甲方负责20%的税收，乙方负责80%的税收。该《施工协议书》加盖被告多彩云公司锦屏项目部印章。合同签订后，原告组织工人进场施工，至2018年5月份，原告在锦屏县江镇及天柱县竹林镇九个行政村共完成1952户的劳务施工。2018年5月30日，被告多彩云公司（甲方）与被告张成国（乙方）签订《施工协议书》，合同约定：乙方属于劳务承包，应接受甲方管理，乙方必须严格按照贵州省广播电视信息股份有限公司的网络建设标准进行施工，甲方提取结算金额的10%作为工程项目管理费，剩余90%工程工费结算给乙方，由乙方代表甲方与建设方组织验收，施工协议期限为施工协议书签订之日起至2018年12月30日止。2019年1月30日，被告张成国、**、顾翠先签订《合伙协议》，协议约定：三人共同出资承包锦屏县广电公司户户通二十八个项目和天柱县四个项目以及天柱县锦屏县雪亮工程的劳务工程，**出资159万元，顾翠先出资100万元，张成国出资106万元，工程款扣除出资资金外，**占总营利额的36%，顾翠先占30%，张成国占34%。2019年2月3日，被告张成国向**出具《授权委托书》，张成国委托被告**处理其在被告多彩云公司承接的贵州省锦屏县天柱县实施多彩贵州“广电云”户户用工程建设施工的所有工程项目一切事宜，代理权限为特别授权。2020年1月8日，经原告与被告**核算，扣除原告应交纳的税费3841.53元、资料费9000元、进度款60000元，被告应付原告剩余劳务费44278.47元，加上被告应支付原告锦屏县黄门村清场补偿款20000元，被告共应支付原告劳务费64278.47元，被告**在计算单上签名确认。同时查明：2018年6月15日，被告多彩云公司将原告在天柱县两个项目施工的工程款26460元拨付给案外人饶昌海、徐锋。2019年6月13日、2019年6月20日、2020年1月22日，被告多彩云公司分三次将原告在锦屏县施工的7个项目工程款105300元拨付给被告**。原告在锦屏县天柱县施工的九个项目已全部完工并验收合格。

一审法院认为，一、关于原告工程款数额的认定。本案中，原告与被告张成国签订《施工协议书》后组织人员对工程项目进行施工，原告请求被告支付剩余劳务报酬，实际是请求被告支付工程欠款，因原告完工后找不到被告张成国，故找到被告**对工程欠款进行结算，被告**作为张成国在锦屏县天柱县涉案工程特别授权代理人，与被告张成国、顾翠先签订《合伙协议》并负责处理工程事项，其出具给原告的工程欠款计算单具有客观性、真实性，故该院对原告尚有64278.47元工程款未结清这一事实予以确认。二、原告请求被告支付工程款能否支持的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告与被告张成国签订《施工协议书》，原告**作为自然人，其未具备建筑施工的资质，故双方签订的《施工协议书》违反上述法律规定，该《施工协议书》应属无效合同，原告施工结束后，案涉工程项目经竣工验收合格，故原告有权参照合同约定请求被告张成国支付工程款，付款时间应按双方约定“甲方收到建设方的人工工费后三个工作日内按约定比例存入乙方留存的账号”，被告多彩云公司于2020年1月22日将原告在锦屏县施工的7个项目工程款拨付完毕，故被告张成国应于2020年1月25日前支付原告工程款。三、被告多彩云公司、**、顾翠先应否支付工程款的认定。本案中，虽然原告与被告张成国签订的施工协议书加盖了被告多彩云公司项目部印章，但被告多彩云公司应否承担付款责任，关键在于被告张成国的行为是否构成表见代理或者职务行为。首先，从张成国与多彩云公司签订的《施工协议书》可看出，双方为劳务承包关系而非挂靠关系，其次，没有多彩云公司提供的授权委托书、介绍信、任命书以及其他具有公示性质的身份证据，没有相关证据证明被告张成国系多彩云公司工作人员或项目部负责人，因此，被告张成国加盖项目部印章的行为不构成表见代理及职务行为，故对于原告请求被告多彩云公司支付劳务报酬64278.47元的诉讼请求，该院不予支持。此外，原告施工行为发生在被告张成国、**、顾翠先签订合伙协议之前，原告与被告**、顾翠先之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告请求被告**、顾翠先连带支付劳务报酬64278.47元没有法律及事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张成国于本判决生效之日起十日内支付原告**剩余的工程款64278.47元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费1406元，减半收取703元，由被告张成国负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间各方均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕上诉人**的上诉请求进行审理。

本院认为，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回，理由如下：

其一，合同相对性原则是民事合同的基本规则，本案中，案涉《施工协议书》系2017年10月15日由**（乙方）与张成国（甲方）签订，不涉及其他当事人。同时，在一审庭审中，上诉人**自认与张成国之外的本案所列明的其他当事人并无接触联系，在一审庭审中陈述“没有跟（到庭）被告接触，只是跟张成国接触，是他（张成国）喊的我的”，故**主张由**、顾翠先承担民事责任，在事实和法律依据上并不充分。

其二，**并无证据证明**、顾翠先、张成国三人时间落款于2019年1月30日的《合伙协议》系存在时间倒签或补签行为。且一审庭审中，到庭的**亦当庭陈述《合伙协议》是2019年签订的，**、顾翠先、张成国三人的实际合伙是2018年12月底。故**上诉主张**、顾翠先、张成国三人应于项目开始时便成立合伙关系，仅为其单方猜测，无证据证实，本院不予采信。

其三，从**在一审庭审当庭陈述其本人施工工程内容为“在天柱××、××七个村做工程”，施工时间为“2017年10月开始做，2018年5月左右做完”来看，亦无证据证明与**、顾翠先、张成国三人时间落款于2019年1月30日的《合伙协议》载明的“三方共同协商，共同出资承包锦屏县广电公司户户通二十八个项目和天柱县四个项目以及天柱县锦屏县的雪亮工程的劳务工程”系属同一性或存在包含关系。

据此，**与受张成国委托的**所进行的工程结算行为，权利义务应由委托人张成国承受。一审法院根据《施工协议书》的合同相对性原理，判令由合同相对人张成国支付**诉请主张的64278.47元欠付工程款，并非不妥。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1406元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　维

审判员　陆小平

审判员　欧阳樟

二〇二一年九月十三日

书记员　吴光耀